3 O MODELO DE PRECEDENTES BRASILEIRO
3.2 O PRECEDENTE COMO DISCURSO DA DECISÃO JUDICIAL
A decisão judicial, desde que assentada a interpretação como outorga de sentido ao texto e como reconstrução da ordem jurídica, abre a oportunidade para que a partir da literalidade a doutrina realize um duplo discurso: um discurso voltado para o caso concreto e um discurso para a ordem jurídica.
O primeiro constitui direito fundamental da parte e compõe o núcleo duro do direito ao processo justo (arts. 5º, inciso LIV, e art. 93, IX, da CF). O segundo é de ordem institucional; está estruturado para promover a unidade do direito e visa à realização da segurança jurídica, da igualdade e da coerência normativa. Importa disso que fundamentação e precedente são dois discursos jurídicos, com endereços e funções distintas, a que dá azo a decisão judicial.
O primeiro dos discursos, ao cabo de sua importância, não contitui o objeto do nosso trabalho, merecendo o engajamento, nesta oportunidade, ao destrinchamento da função institucional do discurso judicial, vocacionado erga omnes, à obtenção de uma unidade do direito – o qual nos revela mais que a
concretização da jurisdição com a solução justa do conflito entre partes, porque amiúde da elaboração de um parâmetro de justiça para os casos assemelhados105.
O precedente é, portanto, a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos e, dependendo dos efeitos a eles concedidos, poderão ou não ter efeitos normativos e, se o tiverem, serão dotados de força obrigatória e geral.
Tal força vinculante é fundamental para garantia da segurança jurídica e para o tratamento isonômico dos jurisdicionados, uma vez que impede que uma mesma questão jurídica seja julgada diferentemente, com posições antagônicas, por órgãos distintos (juízes e tribunais).
Para constituir precedente, a decisão tem que enfrentar todos os principais argumentos relacionados à questão de direito do caso sub judice; além disso, nem sempre bastará uma única decisão para o delineamento definitivo da tese jurídica. A esse respeito, infere Luiz Guilherme Marinoni106:
Nesta dimensão fica claro que um precedente não é somente uma decisão que tratou de dada questão jurídica com determinada aptidão, mas também uma decisão que tem qualidades externas que escapam ao seu conteúdo. Em suma, é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina.
Observa-se que o fundamento do precedente está em produzir uma norma jurídica com potencial de aplicar-se a uma infinidade de casos análogos futuros, visando assegurar maior previsibilidade na realização do direito e tratamento isonômico aos jurisdicionados, ou melhor, tratar da mesma forma os casos iguais.
105 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedentes - Dois discursos a partir da decisão
judicial. Revista de Processo, ano 37, n. 206. São Paulo: RT, 2012.
106 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. Ed. São Paulo: Revista dos
Os precedentes, contudo, inequivalem às decisões judiciais na exata medida de suas razões generalizáveis, identificadas a partir das decisões – sua matéria-prima – recaindo sobre os fatos jurídicos relevantes de um caso examinado pela jurisdição e determinadores da forma como foi prolatada. Extrai-se a ratio decidendi ou holding, não compreendida como sinônimo de fundamentação ou de raciocínio judiciário, mas como “abstrações realizadas a partir da fundamentação da decisão judicial”107.
Assim, ao se afirmar que há um precedente, se está afirmando que há uma norma geral que já identificada por outro juiz ou tribunal como aplicável ao caso concreto, eis que o precedente não é formado pela norma jurídica individualizada, mas pela norma geral, construída por outro juiz ou Tribunal diante de um dado caso108.
Anote-se que, nesse sentido, já não ser mais possível afirmar, como se fazia até pouco tempo, que o precedente judicial não é fonte do direito nos sistemas de Civil Law – expressão que designa o modo como os países da Europa continental e da América Latina produzem o seu direito, havendo por eixo o sistema da lei escrita, em contraposição à construção alicerçada nos costumes e decisões judiciais que fizeram a Inglaterra e algumas de suas ex- colônias, especialmente os Estados Unidos, países do Common Law – muito embora o enunciado acerca da necessidade de respeito aos precedentes e de sua aplicação concreta só possa ser recolhido em um manancial teórico estranho à tradição romano-canônica.
Nesse sentido, vendo-se a decisão como fruto do sistema judicial e não como mera prestação atribuída a um juiz – singularmente considerado –, torna- se inevitável constatar que a racionalidade da decisão está ancorada no sistema e não apenas no discurso do juiz que a proferiu.
Assim, por exemplo, não há racionalidade na decisão ordinária que
107 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedentes: dois discursos a partir da decisão
judicial. Revista de Processo, ano 37, n. 206. São Paulo: RT, 2012, p. 134.
108 Fredie Didier Jr traz um exemplo bem elucidativo: o art. 1102-A do CPC traz o procedimento
monitório, permitindo seu manejo por quem disponha de “prova escrita” sem eficácia de título executivo. Nessa linha, o Enunciado da Súmula 299 do STJ afirma que o cheque prescrito permite o manejo da ação monitória. Perceba-se que a partir de um termo vago (prova escrita) criou-se uma norma geral à luz do direito positivo, podendo ser aplicado em diversas outras situações. (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 9. ed. Salvador: Juspodium, 2014, p. 386)
atribui à lei federal interpretação distinta da que lhe foi dada pelo órgão jurisdicional incumbido pela Constituição Federal de uniformizar tal interpretação, zelando pela unidade do direito federal109. A irracionalidade é ainda mais indisfarçável na decisão que se distancia de decisão anterior, proferida pelo mesmo órgão jurisdicional em caso similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciação de questão jurídica que o órgão prolator da decisão já definira.
Com efeito, a previsão da vinculação do juiz ao precedente é fruto da expectativa por uma maior segurança jurídica, tratando com igualdade os casos iguais, partindo-se da premissa de que a lei em sentido formal nem sempre basta à garantia da isonomia de tratamento, dada a impossibilidade de que preveja todos os casos práticos, com suas peculiaridades, embora, nesse trabalho, estaja bem posto que não se pode negar a discricionariedade do magistrado na atividade decisória e que a legitimidade sistêmica não advém do respeito à precedents judiciais, sobretudo diante dos enunciados normativos gerais e abstratos (sistema de cláusulas abertas)110.
É nesse passo o sistema de precedentes judiciais no Brasil encontra fundamento no Estado Constitucional – aquele em que há juridicidade (submissão ao direito e sua racionalidade/coerência, à justiça e à igualdade) e segurança jurídica (direito à certeza, à confiabilidade e à efetiviade das situações expostas ao julgador)111.
Para Antônio do Passo Cabral, é na obediênica ao precedente, à sua eficácia vinculante e persuasiva, que se realizam os valores de igualdade,
109MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. In: Processos
Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 2, 01 abr. 2011. Disponível em: <http://www.processoscoletivos.com.br/doutrina/24-volume-2-numero-2-trimestre-01-04- 2011-a-30-06-2011/120-o-precedente-na-dimensao-da-igualdade>. Acessado em 22 dez. 2017.
110 "(...) entendemos que a discricionariedade não é um fenômeno confinado à ação do
Estado enquanto administrador, mas se revela, também, enquanto legislador ou juiz (...)." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 20-21).
111 Antônio do Passo sustenta que “para que o ‘governo das leis’ possa ser estruturado, tem
que haver segurança, e seria uma exigência do Estado de Direito que haja regras gerais, claras, conhecidas por todos, constantes no tempo e não incoerentes entre si”. (CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 282).
coerência e continuidade do ordenamento, e ocorre o recomendável temperamento entre as exigências de certeza e confiabilidade e as exigências de flexibilidade jurídica para a adaptação e mutação provocadas pela dinâmica da vida social112.
A calculabilidade (desdobramento da previsibilidade) do agir permite que a conduta humana seja mais coerente e se reduzam os riscos de prejuízos não só individuais, mas também sociais. A segurança de orientação e a confiabilidade das normas jurídicas, por permitirem prognoses seguras a respeito de sua aplicação prática, contribuem objetivamente para a segurança no desenvolvimento das relações intersubjetivas.
Mas, certamente que esta dimensão objetiva da previsibilidade só é assegurada se o sistema como um todo é dotado de coerência, observada a garantia fundamental de racionalidade das decisões.
Como dito, o precedente só pode ser identificado como a ratio decidendi de um caso ou de uma questão jurídica – também conhecido como holding do caso.
A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz113; deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da fundamentação da decisão judicial. Contudo, a ratio decidente não é sinônimo de fundamentação, tampouco de raciocínio judiciário.
A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz sobre o caso particular, enquanto que a ratio decidendi refere-se à unidade do direito, muito embora seja formada com material recolhido na fundamentação, razão pela qual toma em consideração as questões relevantes constantes do caso; é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso, identificada, na Common Law, notoriamente, por dois métodos: o de Wambaugh e o de Goodhart114.
Para Warmbaugh, cuja teoria é considerada como clássica, a ratio
112 CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade,
mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
113 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 215-216.
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decidendi de um caso é a proposição ou regra sem a qual o caso seria decidido de forma diversa e propõe um “teste”, de acordo com o qual se deve alterar o conteúdo da premissa para verificar se a decisão se mantém ou não a mesma: se sofrer mudança, a premissa era realmente necessária e se constituía ratio decidendi; por outro lado, se a decisão permanecesse inalterada, a premissa era mero obiter dictum.
Já a teoria de Goodhart consiste, essencialmente, na determinação da ratio de um precedente mediante a consideração dos fatos principais revelados no caso e da decisão do juiz baseada nesses fatos. Para ele, o peso das proposições afirmadas pelo julgador com base nos fatos fundamentais é sempre maior do que o peso de qualquer outra coisa que o juiz afirme.
Assim, a ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz. A proposição é necessária quando sem ela não é possível chegar à solução da questão. É suficiente quando basta para a resolução da questão. A proposição necessária e suficiente para a solução da questão diz-se essencial e determinante, nem como consubstancia o precedente (ratio decidendi – holding). Tal é a dimensão objetiva do procedente.
Logo, nem tudo que está na fundamentaçao é aproveitado para a formaçao do precendente; há várias proposiçoes que não são necessárias para a solução de qualquer questão do caso. Nessa hipótese, todo esse material judicial deve ser qualificado como obiter dictum.
Obter dictum tem, portanto, um conceito obtido a partir da negação do que seja a ratio decidendi; traduz-se naquilo que fora dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem referência ao caso ou que, sendo concerne a este, não constitui proposição necessária para sua solução.
A despeito da qualificação da obter dictum como dispensável à resolução do caso, adverte Luiz Guilherme Marinoni que podem assumir, por vezes, quando examinadas de forma intimamente relacionada ao caso e de maneira aprofundada pelo juiz ou tribunal, um perfil muito próximo ao da ratio decidendi, hipóteses em que possuem forte efeito persuasivo, a despeito de
destituído da força de precedente115.
Identificar aquilo que adquire forma de precedente a partir da decisao judicial é o início do percurso à compreensão da dinâmica dos precedentes – quando este poderá será aplicável para a solução de uma questão por raciocínio eminentemente analógico.
Um judiciário observador da coerência decisória, derivada da obediência às decisões vinculantes e aos parâmetros normativos estabelecidos pelas instâncias superiores, é ambiente fecundo à concretização da universalidade dos critérios de decisão, conformador da isonomia e da racionalidade das decisões, promovendo certeza e segurança jurídicas.
Além disso, a observância de um precedente no caso em julgamento requer, inarredavelmente, uma confrontação entre os fatos materiais (relevantes) dos dois casos, a fim de bem definir se a ratio decidendi do primeiro afigura-se adequada a servir de motivo determinante à decisão que venha a regular as consequências jurídicas dos fatos do caso sob julgamento. A essa técnica de confronto, viabilizadora da flexibilidade do sistema e da promoção da justiça, que imprescinde da análise das particularidades da demanda, dá-se o nome de distinguishing.
Para que exista fidelidade ao precedente, as distinções têm de ser consistentes, isto é, tem de ser realizadas a partir de uma real diferenciação, subjacente entre as questoes examinadas pelo órgão jurisdicional.
É possível, contudo, que o precedente perca a sua congência social – negação de porposições morais, políticas e de experiência face à comunidade e ao bem-estar coletivo – ou se torne sistematicamente inconsistente – superveniência de nova teoria ou dogmática jurídica que modifique substancialmente a dicção do direito –, hipótese em que o julgador, aparamentado pela técnica do overruling, infirma a superação do precedente, sempre de forma demasiada fundamentada, vez que a inovação traz consigo sensação de instabilidade, desconfiança e imprevisibilidade a acometer os jurisdicionados.
O overruling de um precedente há muito consolidado exige a
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preocupação com a boa-fé objetiva e a confiança depositada no precedente116 devendo ter eficácia apenas e tão somente prospectiva, ex nunc.
A respeito da superação do precedente, consequente da necessidade de manter a sua dupla coerência – compreendida como congruência social e como consistência sistemática – leciona Daniel Mitidiero117:
[...] um sistema de precedentes precisa prever técnicas para a sua superação – seja total (overruling), seja parcial. Nessa última hipótese, a superação pode ser dar mediante a transformação (transformation) ou reescrita (overriding). Para a proteção da confiança depositada no precedente e da igualdade de todos perante a ordem jurídica, a superação do precedente normalmente é sinalizada (signaling) pela Corte e, em outras, a eficácia da superação do precedente só se realiza para o futuro (prospective overruling) […] a mudança do precedente não pode causar surpresa injusta (unfair surprise) nem ocasionar um tratamento não isonômico entre pessoas que se encontram temporalmente em situações idênticas ou semelhantes. Daí porque muitas vezes a alteração do precedente é sinalizada (signaling) pela Corte responsável pela sua autoridade justamente para indicar aos interessados a possibilidade de mudança do entedimento judicial. Pela sinalização, a Corte não distingue o caso nem revoga o precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preoupação com a justiça da solução nele expressa. Essa é uma das maneiras pelas quais se busca evitar a traição da confiança legítima do jurisdicionado nos precedentes judiciais. Outra maneira está em permitir a eficácia da alteração somente para o futuro (prospective overruling). Nesse caso, além da proteção da confiança e da igualdade, a modulação dos efeitos deve levar em consideração a maior ou menor densidade das normas aplicadas para resolução do caso ou da questão jurídica e a maior ou menor abertura
116
[…] na vertente da segurança-continuidade, a previsibilidade pretende ainda uma proteção da confiabilidade do ordenamento jurídico. Trata-se da confiança de que a ordem jurídica é composta não de um amontoado de regras e atos descoordenados, não de um emaranhado de pontos perdidos, mas de um sistema coiso e coerente, que autoriza projeções futuras e avaliações das repercussão dos atos praticados no passado. Incorpora-se à segurança jurídica não apenas um significado ex post, referente à constância e estabilidade dos atos pretéritos já pratiados, mas também um elemento ex ante, assumindo importante viés prospectivo. (CABRAL, Antônio do Passo. Coisa Julgada e preclusões dinâmicas. Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.292)
117MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedentes - Dois discursos a partir da decisão
semântica do texto empregado na redação legislativa. Quanto menor a densidade normativa (por exempo, princípio), maior a confiança na sua concretização judicial. Quanto maior a abertura semântica (por exemplo, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados), maior a confiança na sua concretização judicial. São critérios que podem colaborar na outorga de eficácia ex nunc à mudança do precedente.
Exemplo da dinâmica de overruling no Brasil é a revisão de súmula vinculante, por meio do devido processo legal estabelecido no art. 103-A, § 2º, da Constituição Federal, assim como o exercício, desta feita reclamado pelo advogado, no manejo da apelação contra a decisão do art. 285-A do Código de Processo Civil de 1973118 e do agravo de instrumento da decisão que impede o processamento da apelação com fundamento no art. 518, § 1º, do mesmo diploma legal119.
Como sói reconhecer, o precedente não pode ser havido por inromptível por sua inclinação prática porque assim também não são as leis ou quaisquer das fontes do direito, aninhadas que devem ser – quanto mais justas – na evolução da sociedade e da complexidade das relações sociopolíticas, econômicas e estruturais.
Atencioso à questão da segurança jurídica, é possível ainda que os tribunais, antes mesmo de firmar a ruptura de um precedente, sem ignorar o seu conteúdo, sinalize para a sua futura inaplicação, dada a perda gradual de sua consistência – estar-se-á, no caso, diante da technique of sinaling120.
Diferentemente ocorre na técnica nomeada transformation, por meio da qual o tribunal modifica a tese do precedente (ratio decidendi), muito embora
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“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”.
119 “Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará
dar vista ao apelado para responder.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”
120MITIDIERO (2012, p. 136) fala a respeito da técnica de distinções inconsistentes (nomeada
drawing of inconsistente distinction por EISENBERG, Melvin. The nature of the Common Law. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 136-140), afirmando que, nesses casos, a Corte distingue o caso, negando em parte o precedente, sem, contudo, apresentar critérios seguros para tanto; normalmente, revelando que o órgão jurisdicional está em dúvida sobre o acerto da solução contida no precedente e provavelmente o superará em breve.
admita o acerto da conclusão do precedente reconstruído.
Com efeito, embora a segurança jurídica pressuponha a continuidade jurídica, albergando os interesses de estabilidade e permanência, não há como ser inviabilizada a modificação das posições jurídicas estáveis porque o pronunciamento judicial deve atender a uma segurança balanceada entre as conquinstas pretéritas, as exigências do presente e as expectitivas prognósticas do future.121
Doutra parte, por meio do overriding a incidência do precedente é limitada ou restrita porque ocorre, no caso sob análise, situação relevante não envolvida no procedente, capaz de implicar em divergente conclusão no julgado, face ao precedente. Como exemplo de aplicação deste técnica no Brasil, temos a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à Súmula n. 343122 da Corte, restringindo o alcance do enunciado quando
evidenciada violação à dispositivo da Constituição.
3.3 OS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE APLICAÇÃO DOS