Conselho de Administração

O conselho de administração é um órgão de deliberação colegiada43 e fiscalizador, todavia com certa conotação política, tanto que é eleito pelos acionistas e só pode fazer parte dele quem seja acionista pessoa natural44. O

40 _{Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa, cit., p. 238.} 41 _{Fabio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 238.}

42 _{Modesto Carvalhosa e Nilton Latorraca, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São} Paulo: Saraiva, 1997. p. 7, v. 3.

43 _{“Deliberação é modo de decidir, ou seja, processo em que a formação e manifestação da} vontade de um órgão necessariamente se dá mediante a reunião de seus membros regularmente convocados e com um quorum mínimo de instalação, decidindo o órgão por votação majoritária dos presentes, que livremente manifestam e trocam, para tanto, suas opiniões individuais” (Modesto Carvalhosa e Nilton Latorraca, op. cit., p. 10).

44 _{João Luiz Coelho da Rocha lamenta a lei brasileira ter restringido os membros do conselho a} acionistas pessoas físicas. “É pena que a lei brasileira – por emenda legislativa, pois que decerto não era essa a vocação originada dos renomados autores do anteprojeto – restringiu (art. 146) a acionistas e pessoas físicas os assentos no Conselho, seguindo a orientação estreita da lei alemã

número de conselheiros deve ser fixado pelo estatuto, sendo no mínimo três. Devem ser eleitos pela assembléia geral, com prazo de gestão máximo de três anos.

Como vimos, sua existência é obrigatória apenas nas sociedades de economia mista, nas companhias abertas e nas companhias com capital autorizado. Todavia, o Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa, editado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, recomenda que as sociedades de capital fechado tenham conselho de administração45.

de 1965, ao contrário das tendências mais modernas albergadas no Direito norte-americano onde as pessoas jurídicas, acionistas freqüentes, podem ir ao conselho por um “presentante” (apud Pontes de Miranda) seu. Nos bons estudos do Direito italiano sobre a matéria (Ettore Gliozzi, “Societa di capitali”, Riv. Delle Societá, 1968, p. 93) e que refletem a vertente em proibir-se presença de pessoas jurídicas no Conselho, fala-se nas dificuldades de se atribuir as responsabilizações de ofício ao ente moral, imaterial.” Particularidades do Conselho de Administração das Sociedades Anônimas, cit., p. 61.

45 _{Código de Melhores Práticas de Governaça Corporativa. Disponível em htttp://www.cvm.gov.br.} Item 2.01. “independente de sua forma societária e de ser aberta ou fechada, a empresa deve ter conselho de administração”.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa é uma entidade sem fins lucrativos fundada em 1995. É o primeiro órgão criado no Brasil com foco específico em Governança Corporativa. No site é possível conhecermos um pouco da sua história. A primeira denominação adotada foi Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração – IBCA –, com foco no Conselho de Administração. No entanto, com a ampliação de suas preocupações, para abranger também a propriedade, a Diretoria, o Conselho Fiscal e a Auditoria Independente, no início de 1999 a entidade passou a denominar-se Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. O primeiro princípio de governança do Instituto é seguir o Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa, mantendo a coerência com aquilo que prega. Desde sua fundação, o IBGC, através de seu corpo diretivo e de associados, acompanha de perto e de maneira independente diversas entidades estrangeiras afins, mantendo-se dessa forma atualizado e integrado com o que ocorre nos demais países. Algumas das entidades a que está ligado são:

* Nos Estados Unidos, a National Association of Corporate Directors, a Harvard Business School, a

Wharton School, o Family Firm Institute e o Global Corporate Governance Research Center;

*Na Inglaterra, o Institute of Directors e o International Corporate Governance Network; * Na Suécia, a StyrelseAkademien;

* Na Espanha, o Instituto de Estudios Superiores de la Empresa; * Na Suíça, o Family Business Network.

Resultado desse trabalho é o reconhecimento internacional do IBGC como entidade representativa da Governança Corporativa no Brasil. O IBGC também mantém ligações com o Banco Mundial e a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, com os quais organizou a primeira edição da "The Latin American Corporate Governance Roundtable", realizada em São Paulo, em Abril de 2.000. Seus objetivos são basicamente:

• Ser o Brasil um importante centro de debates sobre assuntos relativos à governança corporativa;

• Formar profissionais qualificados para atuação em conselhos de administração, fiscal, consultivo e outros;

É importante ressaltar a existência de situações em que há impedimento legal quanto à companhia ter conselho de administração, como são os casos de: (a) subsidiária integral, haja vista possuir apenas um acionista (caput do artigo 251 da Lei societária), o que impede a constituição de um órgão colegiado; (b) sociedades com apenas dois sócios, uma vez que no mínimo três acionistas devem compor o conselho de administração; (c) sociedades em comandita por ações (artigo 284)46.

Conforme já mencionado, o conselho de administração é um órgão colegiado com competência decisória. Por ser um órgão colegiado, as deliberações dos conselheiros somente são válidas se originadas de reunião devidamente convocada e instalada, ou seja, todo ato individual de qualquer dos membros do conselho de administração não tem validade e, portanto, é ineficaz. Não obstante esta característica do conselho de administração, cada um de seus membros está autorizado a questionar individualmente os atos de gestão dos diretores, como objetivo de controle da legitimidade de tais atos,

• Estimular a capacitação profissional de acionistas, sócios quotistas, diretores,

administradores, auditores, membros de conselhos de administração, fiscal, consultivo e outros, de forma que os mesmos aprimorem as práticas de governança corporativa de suas empresas;

• Treinar e orientar as atividades de conselhos de administração, fiscal, consultivo e outros de empresas e instituições que pretendam implantar sistemas de excelência em

governança corporativa;

• Divulgar e debater idéias e conceitos de governança corporativa, acompanhando e participando, com independência, de instituições que tenham propósitos afins, em âmbito nacional e internacional;

• Promover pesquisas sobre a governança corporativa;

• Contribuir para que as empresas adotem transparência, prestação de contas

(accountability) e eqüidade como diretrizes fundamentais ao seu sucesso e continuidade. 46 _{Lei n. 6.404/76. “Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo} como único acionista sociedade brasileira.”; “Art. 284. Não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.”

bem como a eficácia da administração e sua consonância com as diretrizes, normas e resoluções tomadas pelo Conselho47.

Note que se aplica ao conselho de administração a mesma regra de competência que a lei prevê para os membros do conselho fiscal, como veremos a seguir. Os membros do conselho de administração são, portanto, competentes para diligenciar, junto aos diretores, as informações que entenderem necessárias ao conhecimento do conselho.

A Lei societária atribui algumas competências originalmente conferidas à assembléia geral, visando tornar mais rápido o processo de tomada de decisão e, por conseqüência, o funcionamento da sociedade. Na forma do artigo 142 da Lei das Sociedades Anônimas, sem prejuízo de outras funções que lhe sejam atribuídas pelo estatuto social, o conselho tem a seguinte competência:

(a) fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

(b) eleger e destituir os diretores, estabelecendo-lhes as atribuições; (c) supervisionar e fiscalizar os atos de gestão da Diretoria;

(d) examinar e aprovar as contas e o relatório da administração, bem como os contratos de maior relevância;

(e) deliberar sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição, quando autorizado pelo estatuto;

(f) autorizar a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros (a não ser que o estatuto atribua esta competência à assembléia geral);

(g) escolher e destituir os auditores independentes.

47 _{Modesto Carvalhosa, e Nilton Latorraca, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, cit., p.} 46.

O conselho de administração pode deliberar sobre outras matérias do interesse da companhia, exceto aquelas de competência privativa da assembléia geral.

O Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa assim dispõe a respeito da missão do conselho de administração.

2.02. Missão do conselho de administração. A missão do conselho de administração é proteger o patrimônio e maximizar o retorno do investimento dos proprietários, agregando valor ao empreendimento. O conselho de administração deve zelar pela manutenção dos valores da empresa, crenças e propósitos dos proprietários, discutidos, aprovados e revistos em reunião do conselho de administração.

Cabe ao estatuto social estabelecer as regras referentes ao funcionamento do conselho de administração, prevendo o número de conselheiros, o método de escolha e substituição do presidente do órgão, a forma de substituição dos conselheiros, o prazo de gestão observando-se o limite máximo de três anos e as normas a respeito da convocação, instalação e funcionamento do conselho (artigo 140 da Lei das Sociedades Anônimas). O estatuto social pode ainda prever a elaboração de um regimento interno, com o objetivo de estabelecer claramente as responsabilidades e atribuições deste órgão, evitando situações de conflitos com a diretoria executiva, notadamente como o Executivo Principal (CEO)48_.

O Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa ainda prevê que o conselho de administração deve estimular a criação formal de um código de ética da sociedade. Além de um código de ética, para aprimorar o perfil de conduta dos administradores, deveriam ser adotados regimentos internos e comitês específicos para examinar determinados assuntos relevantes.

A eleição dos conselheiros pode ocorrer por votação majoritária (por chapa ou por candidatura isolada) ou mediante votação proporcional, conforme previsto no estatuto social. Diante da omissão, cabe à mesa diretora da assembléia escolher a modalidade de votação.

A legislação societária ainda prevê o voto múltiplo e a eleição em separado. Na modalidade de voto múltiplo, cada ação dispõe de tantos votos quantos sejam os cargos a preencher, permitindo aos acionistas a distribuição dos votos entre os candidatos existentes ou a concentração em um único candidato. A eleição em separado de um membro do conselho é facultada aos acionistas minoritários de companhias abertas, titulares de ações com direito de voto e de acionistas preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito49_{. O estatuto social pode ainda prever a participação de} representantes de empregados, escolhidos por voto destes (artigo 140, parágrafo único, da Lei das Sociedades Anônimas).

A legislação societária determina que a escolha e a destituição do auditor independente ficam sujeitas a veto, devidamente fundamentado, dos conselheiros eleitos pelos minoritários, assegurando com isso maior participação aos minoritários no conselho (art. 142, parágrafo segundo).

48 _{INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código das Melhores Práticas} de Governança Corporativa. Rio de Janeiro, abr. 2001. Disponível em http://www.ibgc.org.br. Acesso em 26 de dezembro de 2006.

49 _{Art. 141 da Lei n. 6.404/76. “Na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que}

representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.

§ 4o Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e

II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.”

Por exercerem cargo de confiança da assembléia geral, os conselheiros podem ser destituídos a qualquer tempo pela maioria dos votos dos acionistas nela presentes. O mandato pode ser interrompido sem motivação50.

De acordo com a legislação societária, somente podem ser membros do conselho de administração pessoas naturais residentes no País e acionistas da sociedade, conforme já mencionado acima. São inelegíveis para o cargo de administrador (artigo 147 da Lei das Sociedades Anônimas): (a) as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; (b) as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários 51_{; (c) as pessoas que}

50 _{Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, cit., p. 223. v. 2.}

51 _{A Comissão de Valores Mobiliários tem competência para decretar a inabilitação de pessoas} para o exercício de cargos de administrador de companhia aberta ou de instituições financeiras que operam no mercado de capitais, conforme previsto na Lei. 6.385/1976, artigo 11. A Instrução CVM n. 306, artigo 4, e a Resolução do Banco Central n. 2.645, artigo 4, dipõem também a respeito da elegibilidade dos administradores de carteiras de valores mobiliários e de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, conforme a seguir transcrevemos: Instrução da CVM – “Art. 4º A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver:

I. graduação em curso superior, em instituição reconhecida oficialmente, no País ou no exterior; II. experiência profissional de:

a) pelo menos três anos em atividade específica diretamente relacionada à gestão de recursos de terceiros no mercado financeiro; ou

b) no mínimo cinco anos no mercado de capitais, em atividade que evidencie sua aptidão para gestão de recursos de terceiros.

III. reputação ilibada.

Resolução do Bacen: “Art. 4º É condição para o exercício dos cargos de diretor e de sócio-gerente das instituições referidas no art. 1º possuir capacitação técnica compatível com o cargo para o qual foi eleito ou nomeado, devendo ser observados, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos:

I- ser graduado em curso superior, realizado no País ou no exterior;

II- ter exercido, nos últimos cinco anos, cargos gerenciais: a) por pelo menos dois anos, em instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional; b) por pelo menos quatro anos, na área financeira de outras entidades detentoras de patrimônio líquido não inferior aos limites mínimos de capital realizado e patrimônio líquido exigidos pela regulamentação para a instituição para a qual foi eleito ou nomeado. Parágrafo único. Ressalvam-se, em relação aos requisitos dos incisos I e II deste artigo, sem

ocupem cargos (de administrador, fiscal, membro de órgão consultivo ou qualquer outro, mesmo sob o regime trabalhista) em sociedades concorrentes e tenham interesse conflitante com os da companhia, caso a Assembléia não se oponha. Os impedimentos e incompatibilidades legais prevalecem tanto para a eleição como para a destituição dos administradores52.

Ainda em relação à qualificação dos membros do conselho de administração, o Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa editado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa assim dispõe 53:

2.10. Qualificação do conselheiro: O conselheiro deve ter:

• integridade pessoal

• capacidade de ler e entender relatórios financeiros

• ausência de conflitos de interesse

• disponibilidade de tempo

• motivação

• alinhamento com os valores da empresa

• conhecimento das melhores práticas de governança corporativa.

Na composição do conselho devem estar presentes entre os membros as seguintes experiências ou conhecimentos:

• experiência de participação em bons conselhos de administração, ou seja, os reconhecidos por sua excelência

• experiências como Executivo Principal

• experiências em administrar crises

• conhecimentos de finanças

• conhecimentos contábeis

• conhecimentos do ramo da empresa

• conhecimentos do mercado internacional

• visão estratégica

• contatos de interesse da empresa

A maioria do conselho deve ser formada por conselheiros independentes.

I- diretores e sócios-gerentes em exercício; II- ex-administradores que tenham exercido cargos de diretor ou sócio-gerente em instituições do Sistema Financeiro Nacional por mais de cinco anos, exceto em cooperativas de crédito;

III - pretendentes a cargos em cooperativas de crédito e em sociedades de crédito ao microempreendedor.”

52 _{Modesto Carvalhosa e Nilton Latorraca, op. cit., p. 147.} 53 _{Lançado no dia 06.05.1999.}

O conselho, como um todo, deve reunir diversidade de conhecimentos e experiências.

A Cartilha de melhores práticas de Governança Corporativa, editada pela CVM assim comenta a respeito das atribuições e dos objetivos do conselho de administração.

II.1. O conselho de administração deve atuar de forma a proteger o patrimônio da companhia, perseguir a consecução de seu objeto social e orientar a diretoria a fim de maximizar o retorno do investimento, agregando valor ao empreendimento. O conselho de administração deve ter de cinco a nove membros tecnicamente qualificados, com pelo menos dois membros com experiência em finanças e responsabilidade de acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. O conselho deve ter o maior número possível de membros independentes da administração da companhia. Para companhias com controle compartilhado, pode se justificar um número superior a nove membros. O mandato de todos os conselheiros deve ser unificado, com prazo de gestão de um ano, permitida a reeleição.” 54

Portanto, de acordo com o artigo 154 da Lei das Sociedades Anônimas, os administradores devem exercer suas funções para alcançar os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Os administradores têm inclusive responsabilidades sociais com os empregados e para com a comunidade em que a companhia por eles administrada atua. Conforme comenta Norma Parente “os administradores recebem da lei incumbências que ultrapassam a simples

54 _{Consta do código das melhores práticas de governança corporativa a seguinte definição de}

independência: “2.12. O conselheiro independente se caracteriza por:

- Não ter qualquer vínculo com a sociedade, exceto eventual participação de capital;

- Não ser acionista controlador, membro do grupo de controle, cônjuge ou parente até segundo grau destes, ou ser vinculado a organizações relacionadas ao acionista controlador;

- Não ter sido empregado ou diretor da sociedade ou de alguma de suas subsidiárias;

- Não estar fornecendo ou comprando, direta ou indiretamente, serviços e/ou produtos à sociedade;

- Não ser funcionário ou diretor de entidade que esteja oferecendo serviços e/ou produtos à sociedade;

- Não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum diretor ou gerente da sociedade; e - Não receber outra remuneração da sociedade além dos honorários de conselheiro (dividendos oriundos de eventual participação no capital estão excluídos desta restrição).”

gestão da empresa para atuarem como coadjuvantes do Estado no seu processo de satisfazer o bem público55.

Nas companhias abertas, a obrigatoriedade do Conselho de Administração fundamenta-se formalmente na necessidade de conciliar os interesses dos acionistas controladores e da comunidade minoritária de investidores de mercado.

Outro motivo seria a necessidade de especialização e profissionalização da Diretoria, donde cabe melhor aos controladores atuação no Conselho de Administração, deixando aos profissionais de administração empresarial as funções executivas na condução da companhia.

Questiona-se, contudo, a real serventia do Conselho de Administração nos últimos anos, uma vez que no Brasil ele acaba por ser considerado um órgão meramente homologatório, havendo determinados profissionais que cumulam a presença em numerosos conselhos, sem o preparo técnico adequado ao exercício das funções de administrador.

Alguns argumentam que seria devido ao fato de o Conselho de Administração ser órgão de execução de acordos de acionistas, o qual posiciona, em termos de privilégios, determinados grupos influentes de acionistas minoritários nas joint ventures e nos conglomerados.

Na atualidade, entende-se que o poder efetivo de administração está nas mãos dos diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.

55 _{Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, Jorge Lobo (Coord.), Principais Inovações} Introduzidas pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, à Lei de Sociedades por Ações, cit., p. 31.

Não obstante, e diferentemente de outros países, o Conselho de Administração representa apenas o fator capital na sociedade anônima, na medida em que somente os acionistas podem fazer parte do órgão.

Nos Estados Unidos cada vez mais se separam as funções da presidência do conselho e do presidente da companhia. De acordo com a legislação, ao conselho de administração competem duas atividades básicas: a definição de políticas para a empresa e a fiscalização dos diretores. A diretoria é o órgão de execução das atividades, sendo conflitante, em tese, a presença de uma mesma pessoa nos dois órgãos de decisão, principalmente na presidência de ambos56.

A existência do Conselho de Administração não altera em nada as funções, encargos e responsabilidade dos diretores, a não ser pelo fato de que serão, nessa hipótese, eleitos por aquele colegiado e não pela