Conselho fiscal

Diante da impossibilidade de os acionistas fiscalizarem de modo permanente e eficaz o desenrolar das atividades das sociedades, a legislação instituiu o Conselho Fiscal. No Brasil, o Decreto-Lei n. 2.627 de 1940 instituiu este órgão incumbindo-lhe a função de “examinar, em qualquer tempo, pelo menos de três em três meses, os livros e papéis da sociedade, o estado de caixa e da carteira, devendo os diretores ou liquidantes fornecer-lhes as informações solicitadas”.

A Lei n. 6.404/76 reforçou os poderes do órgão fiscalizador estendendo suas funções e conseqüentemente suas responsabilidades, passando a ter as seguintes atribuições: fiscalizar os administradores da companhia, opinar sobre propostas e sobre o relatório anual da administração, bem como denunciar aos órgãos de administração e à assembléia geral (quando a

administração não tomar providências) os erros, fraudes ou crimes descobertos.

Podemos dizer que de certo modo o conselho fiscal substitui e representa os acionistas na sua função de controle junto à administração da sociedade. Fabio Ulhoa Coelho define o conselho fiscal como “órgão de assessoramento da assembléia geral na votação das matérias atinentes à regularidade dos atos de administração da companhia”58.

João Eunápio Borges entende que as atribuições do conselho fiscal podem ser equiparadas, em importância e responsabilidade, às da diretoria, haja vista ser o conselho fiscal responsável pela fiscalização da diretoria, a qual foi eleita pelos próprios acionistas. Assim comenta:

Se se pudesse falar, legal e teoricamente, em predominância hierárquica de um órgão sobre o outro, seria a diretoria o órgão de menor importância, porque subordinado, de certo modo, ao conselho fiscal, que representa e substitui, perante os diretores, a assembléia geral de que dependem e da qual recebem os poderes que exercem59_.

João Eunápio Borges, no entanto, enfatiza que na prática é a diretoria, diante do controle que exerce sobre a assembléia, que escolhe os seus fiscais, de modo que o conselho fiscal transformou-se em órgão decorativo.

Essa prática pode ser verificada em outros países como Portugal, Equador, México e Argentina, onde muitas vezes os conselheiros fiscais atuam em parceria com os administradores, informando-os sobre os aspectos relevantes apontados, evitando assim que os acionistas conheçam os erros praticados pelos administradores, o que distorce a real função e finalidade dos fiscais. Isso ocorre, obviamente, quando nenhum dos fiscais é acionista.

58 _{Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa, cit., p. 230.} 59 _{Curso de Direito Terrestre cit., p. 499.}

Enfim, os conselheiros fiscais devem não somente atender aos interesses daqueles que os elegeram, mas também aos interesses públicos, afinal a lei deu-lhes por incumbência denunciar os erros, fraudes ou crimes60. Suas atribuições e poderes, conferidos pela lei, não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade (art. 163, parágrafo 7).

É importante observar que a Lei n. 6.404/76 confere ao conselho de administração poderes de fiscalização (art. 142, inciso III), todavia as fiscalizações exercidas pelos conselhos fiscal e de administração são distintas, conforme dispõe Fabio Ulhoa Coelho.

(...) o conselho de administração, ao fiscalizar os diretores, exerce competência não limitada à legalidade ou adequabilidade contábil dos atos praticados, mas também abrangente da sua economicidade, conveniência, oportunidade e quaisquer outros aspectos que tomar por relevantes. Ao conselho fiscal não cabe entrar no mérito da decisão adotada pelos diretores na condução dos negócios sociais, porque ele não os pode substituir na administração da empresa. Já o conselho de administração, ao fiscalizar a diretoria, tem poderes para questionar qualquer ato praticado, na forma ou no conteúdo, bem como determinar as correções possíveis, se entender pertinente, ou sustar providências em andamento. Convém recordar, a propósito, que, no Brasil, o conselho de administração, embora detenha poderes para tanto, não costuma ingerir-se nos assuntos da diretoria61_.

O Conselho Fiscal é um órgão colegiado da companhia, ou seja, os atos por ele praticados derivam de deliberação majoritária tomada em reunião apesar de a Lei n. 6.404/76 prever o poder individual de diligência a cada um de seus membros, nos seus incisos I e IV do artigo 163 e no parágrafo único do artigo 164, nos quais foi acrescentada, à redação original, a expressão “(...) por qualquer um dos seus membros”62.

60 _{Waldemar Martins Ferreira. cit., p. 377.} 61 _{Curso de Direito Comercial, cit., p. 235.}

62 _{Lei n. 6.404/76. ”Art. 163. Compete ao conselho fiscal: I. – fiscalizar, por qualquer de seus} membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; (...) IV – denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembléia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia.” “Art. 164. (...) parágrafo único. Os pareceres e representações do conselho fiscal, ou de qualquer um de seus membros, poderão ser apresentados e lidos na assembléia-geral, independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia.”

Embora a legislação tenha previsto a possibilidade de atuação individual dos conselheiros apenas no exercício das atividades previstas nos incisos acima citados, Cunha Peixoto, referenciado por Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik, entende que sempre que possível deve ser deliberado conjuntamente, mas, havendo qualquer divergência entre os membros deste órgão, estes passam a atuar individualmente em todas as atribuições legais concedidas ao Conselho63.

O Conselho Fiscal é composto por, no mínimo, três e, no máximo, cinco membros titulares e suplentes em igual número, acionistas ou não (art. 161, parágrafo primeiro), sendo que somente podem ser eleitos pessoas naturais, residentes no Brasil, com curso de nível universitário ou experiência mínima de três anos no cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal. Sua constituição deve observar o disposto no artigo 164, parágrafo 4, abaixo transcrito:

Art. 164. parágrafo 4. Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto;

b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um.

Sua existência é obrigatória, mas o seu funcionamento é facultativo. Quando o funcionamento do conselho fiscal não for permanente, será instalado pela assembléia geral, ordinária ou extraordinária, a pedido de acionistas que representem no mínimo um décimo das ações com direito a

voto ou cinco por cento das ações sem direito a voto (art. 161, parágrafo segundo).

II.3. Teorias Relativas à Natureza Jurídica da Relação entre os