A INTERNACIONALIZAÇÃO DA ECONOMIA E SEUS REFLEXOS NA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DAS
SOCIEDADES ANÔNIMAS
Dissertação de mestrado apresentada ao Departamento de Direito Comercial, da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Comercial.
Orientador: Professor Doutor Fabio Ulhoa Coelho
________________________
________________________
Ao Professor Fabio Ulhoa Coelho pelo suporte e orientação.
Aos meus pais, Silvino Lopes Mendes e Luzia Meschke Mendes, por terem me dado a oportunidade.
Discutem-se neste trabalho os reflexos da globalização na responsabilidade civil dos administradores das sociedades anônimas.
O enfoque parte da evolução do capitalismo até a criação da nova ordem econômica mundial. Passa-se então a analisar um dos mais importantes efeitos do desenvolvimento do Comércio Internacional: a competição entre as empresas nacionais e internacionais.
Com isso, destaca-se a procura de novos mercados pelas empresas e a preocupação com o custo de seus investimentos. Pondera-se a respeito da abertura do capital social como forma de ganhar força na competição acirrada, e, portanto, do crescimento do mercado de capitais. Diante disso, estuda-se a evolução do mercado de capitais e das sociedades.
Buscamos demonstrar que os investidores e os terceiros com o tempo foram se tornando mais conscientes e exigindo garantias, como segurança e transparência na condução dos negócios. Surge então um movimento conhecido como governança corporativa, que institui deveres, obrigações e acima de tudo responsabilidades aos administradores.
This dissertation addresses the effects of globalization on the civil liability of directors & officers of joint-stock companies.
Starting with the evolution of capitalization until the consolidation of a new world economic order, this work elaborates on one of the most relevant effects of the latest developments in international trade: the competition among domestic and international companies.
Within this context, the pursuit of new markets by global companies and their concern with investment costs have stood out. Going public as a means of surviving fierce competition is analyzed, followed by an overview of the capital market and its recent growth. To that end, the evolution of the capital market and of companies is given due consideration.
It is thus shown that investors and stakeholders have become increasingly knowledgeable and demanding in terms of greater business security and transparency. This growing awareness has evolved into the so-called corporate governance, which instituted duties, obligations and – above all – the liability of directors & officers.
INTRODUÇÃO... 1
CAPÍTULO I – GLOBALIZAÇÃO DA ECONOMIA MUNDIAL I.1. Definição e sua origem... 7
I.2. Nova Ordem Econômica Mundial... 11
I.2.1. Características da Nova Ordem Mundial do Comércio... 16
I.2.2. Negociações tarifárias – formação dos grandes blocos.... 17
I.2.2.1. União Européia... 18
I.2.2.2. NAFTA... 21
I.2.2.3. Bloco Asiático... 21
I.2.2.4. Mercosul... 22
I.2.3. Os Impactos do desenvolvimento da economia mundial nas economias e empresas nacionais... 23
CAPÍTULO II – AS SOCIEDADES ANÔNIMAS II.1. O desenvolvimento das sociedades anônimas... 27
II.2. Estrutura organizacional das sociedades anônimas... 35
II.2.1. Assembléia Geral ... 35
II.2.2. Administradores...37
II.2.2.1. Conselho de Administração... 42
II.2.2.2. Diretoria... 52
II.2.3. Conselho fiscal ... 54
II.3.2. Teoria institucionalista... 61
II.3.3. Teoria organicista... 62
II.3.4. Teoria do “trust”... 64
II.3.5. A teoria adotada pelo Direito brasileiro... 66
II.4 O governo da empresa e o poder dos administradores... 68
CAPÍTULO III – MERCADO DE CAPITAIS III.1. Origem e evolução... 80
III.2. O mercado de capitais no Brasil... 82
III.2.1. Definição, objetivos e competência da CVM... 84
III.2.2. Conceito de valor mobiliário... 86
III.2.3. Poder Regulamentar da CVM... 89
CAPÍTULO IV – GOVERNANÇA CORPORATIVA IV.1. Breve histórico ... 99
IV.2. Fontes legais e consensuais da governança corporativa... 104
IV.3. A governança corporativa como princípio aplicável a todas as sociedades... 115
CAPÍTULO V – DEVERES DOS ADMINISTRADORES V.1. Deveres dos administradores... 120
V.1.1. Dever de Diligência... 126
V.1.2. Conflito de Interesses... 129
V.1.3. Desvio de Finalidade e Dever de Lealdade... 131
VI.1. Responsabilidade Civil – Evolução, conceito e elementos... 140
VI.2. Sistemas de Responsabilidade Civil... 149
VI.2.1. Responsabilidade subjetiva do tipo clássico... 150
VI.2.2. Responsabilidade subjetiva com inversão do ônus da prova (culpa presumida)... 150
VI.2.3. Responsabilidade objetiva... 153
VI.2.4. Responsabilidade objetiva pura... 154
VI.3. Fontes de Responsabilidade: atos culposos ou dolosos e atos violadores da lei ou estatuto... 158
VI.3.1. Atos culposos ou dolosos... 158
VI.3.2. Atos violadores da lei e do estatuto... 162
VI.4. Limites da Responsabilidade Civil ... 170
VI.4.1. Solidariedade... 170
VI.4.1.1. Solidariedade do terceiro... 173
VI.5. Excludentes da responsabilidade civil... 175
VI.6. Medidas judiciais... 179
VI.6.1. Impedimento do administrador... 183
VI.6.2. A responsabilidade do administrador ante acionistas e terceiros... 183
INTRODUÇÃO
Esta dissertação propõe-se a analisar os impactos relevantes da globalização nas sociedades anônimas, especificamente na responsabilização civil dos seus administradores.
Iniciaremos este estudo a partir da verificação do surgimento do capitalismo e da nova ordem econômica e comercial mundial. Em seguida, trataremos da evolução das sociedades anônimas, das formas de administração e do mercado de capitais. Veremos que, quando da criação das primeiras sociedades, os administradores eram os próprios acionistas, pois havia uma preocupação enorme com a delegação de poderes. A responsabilidade dos administradores não estava bem definida, gozando eles de amplos poderes e privilégios pessoais. E em relação ao mercado de capitais, não havia maiores requisitos para a abertura do capital e uma fiscalização efetiva das operações realizadas em bolsa.
Podemos concluir que a projeção econômica, a normatização de certas condutas e a transparência das ações de cada um dos envolvidos em negócios jurídicos, especialmente os administradores, passou a ser essencial para o alcance do sucesso nas relações empresárias.
Os países que não tinham em seus ordenamentos regras claras a respeito da responsabilidade dos administradores, para que pudessem atrair e manter os investimentos estrangeiros, passaram por processos de alteração legislativa e adaptação das normas já existentes ao novo contexto e exigências internacionais. Além das alterações promovidas pelo direito, a criação de programas internos nas próprias sociedades, também reflexo da intensificação das relações empresariais, contribuiu para a ampliação e definição criteriosa da responsabilidade dos administradores.
A adaptação ao novo cenário através da instituição de regras claras relativas à responsabilidade dos administradores era uma exigência dos acionistas das sociedades interessadas na internacionalização de seus negócios, haja vista a delegação da administração de seus negócios a terceiros. Ou seja, a atribuição de normas especiais de regulação das atividades da administração com o estabelecimento de punições severas às práticas ilegais ou causadoras de danos conferia certo conforto e segurança aos acionistas.
Verificaremos em que momento surgiu a preocupação por parte das autoridades e da própria sociedade em estabelecer regras de conduta com o objetivo de punir práticas consideradas alheias aos interesses dos acionistas e das sociedades por eles administradas e práticas que afetam de modo negativo a ordem econômica do país, contribuindo negativamente com o interesse do investidor de ingressar no mercado de capitais.
Recentemente tivemos a constatação da relevância do tema da responsabilidade dos administradores e dos seus reflexos na economia de um modo geral. Diversos escândalos com envolvimento direto de administradores foram divulgados pelos meios de comunicação e afetaram de forma significativa as economias mundiais, afinal vivemos a globalização, e os reflexos de qualquer acontecimento podem ser identificados em todos os países integrados (ex.: Enron, WorldCom). Veremos neste estudo que tais acontecimentos também contribuíram para a adaptação das sociedades ao novo cenário.
Temos de reconhecer que a globalização é um fenômeno irreversível, de modo que as sociedades multinacionais e nacionais, sejam estas de pequeno ou médio porte, trafegam necessariamente neste novo ambiente e precisam se adaptar a ele.
Veremos durante o desenrolar deste estudo as inovações e mudanças nas regras relativas à responsabilidade dos empresários e administradores, as quais afetaram diretamente a forma de gestão e a condução dos negócios, e as principais medidas e estratégias adotadas pelas empresas multinacionais e nacionais para lidar com a nova realidade. Ou seja, identificaremos a intervenção do direito nas relações empresariais, especificamente na responsabilidade da administração, permitindo a sustentação de tais relações, a sobrevivência das próprias sociedades e a proteção das partes interessadas, como credores, investidores, empregados, dentre outros.
Conforme expõe Eduardo Bassi1, qualquer sistema econômico baseia-se num conjunto de premissas sobre o comportamento das principais variáveis: relação capital/trabalho; tecnologia; concorrência; comportamento e necessidades dos consumidores. E o gerenciamento das empresas é realizado considerando que tais premissas continuem estáveis ao longo de um período de tempo. Considerando as grandes mudanças provocadas pelo fenômeno da globalização nas referidas variáveis, conclui-se que o sistema econômico internacional foi drasticamente alterado.
O processo de globalização das sociedades em termos gerais provocou impactos sociais, políticos, ambientais e legais como já mencionamos acima. O que se pretende é demonstrar como este fenômeno alterou a forma de administração das sociedades empresárias e como o legislador reagiu à referida alteração, ou seja, quais foram os meios por ele utilizados para preservar as relações empresárias e as próprias sociedades. A intensificação das relações empresárias, a realização de acordos extraterritoriais, a internacionalização das sociedades mediante constituição de outras sociedades, sucursais, escritórios de representação no exterior, requer do
legislador regulamentação e fiscalização. É o que se pretende demonstrar, a reação do legislador e das sociedades à ação do fenômeno da globalização.
Em verdade, o processo de globalização outorga aos legisladores e às sociedades um dever prioritário: o estabelecimento de regras que devem reger as relações empresariais. À semelhança de todos os esforços, já realizados por vários países, como veremos durante este estudo, visando à obtenção de relações empresariais edificadas sobre os princípios da lealdade e da boa-fé, os legisladores e as sociedades em geral devem assumir a responsabilidade de zelar pelo futuro das relações empresariais, afinal é fundamental a adequação dos mercados às novas demandas da economia globalizada.
Arnold Wald comenta que
os efeitos da globalização se equiparam aos das correntes marítimas, dos vendavais e dos terremotos. Em certos casos, podemos discutir o determinismo no setor econômico e tentar evitar os malefícios da globalização, impedindo-os previamente, ou precavendo-nos contra os seus efeitos, do mesmo modo que construímos diques contra as inundações e exigimos maior solidez nos prédios situados em regiões perigosas sujeitas a terremotos2.
Como bem afirma Calixto Salomão Filho,
Nada há o que se possa fazer contra a globalização. É necessário adaptar-se. Talvez a criação mais genial de marketing de todos os tempos, essa palavra traveste velhas idéias com nova roupagem. Traduz filosofias ultrapassadas e dogmaticamente equivocadas, reunidas sob a alcunha de neoliberalismo. Essas idéias passaram do campo econômico para o das ciências sociais, chegando finalmente a influenciar o direito3.
2 Alguns aspectos jurídicos da globalização financeira. In: Aspectos atuais do direito do mercado
CAPÍTULO I – GLOBALIZAÇÃO DA ECONOMIA MUNDIAL
A globalização alterou e continua alterando profundamente o ambiente social, político, econômico, ambiental e cultural da humanidade. Alguns de seus importantes impactos são o aumento no comércio e nos investimentos internacionais, afetando os mercados e as empresas, bem como as crises financeiras internacionais, em decorrência da criação de blocos econômicos, da realização de fusões, aquisições, inovações tecnológicas, entre outras. A conquista de novos mercados passou a ser um grande desafio para aumentar as vendas e o lucro das empresas, haja vista a saturação e a concorrência no mercado nacional, e para enfrentar este desafio as empresas passaram a concentrar seus negócios (core business), realizar operações societárias e desenvolver produtos mundiais.
Compreender a globalização, em especial a sua evolução, é fundamental para identificar seus reflexos, e o que se pretende fazer a seguir.
I.1. Definição e sua Origem
O processo de globalização iniciou-se com o surgimento do capitalismo e solidificou-se com a criação da nova ordem econômica e comercial mundial. Por esta razão, requer algumas referências sobre a origem e a evolução do capitalismo até a criação da nova ordem mundial.
Max Weber usa a expressão “espírito do capitalismo” para descrever a atitude que busca o lucro, racional e sistematicamente4.
Werner Sombart, no mesmo sentido, buscou a essência do capitalismo na totalidade dos aspectos representados no Gueist ou espírito que tem inspirado a vida de toda uma época. Tal espírito seria uma síntese de empreendimento ou aventura com o “espírito burguês”, de prudência e racionalidade. Para Sombart, o capitalismo originou-se do desenvolvimento de estados de espírito e de comportamentos humanos5.
Segundo a Escola Histórica Alemã (Bücher) o capitalismo se identifica com a organização da produção para um mercado distante. Ou seja, o capitalismo nasce a partir do instante em que os atos de produzir e vender a varejo se separam no espaço e tempo através da intervenção de um comerciante atacadista que adiantava dinheiro para a compra dos produtos com o objetivo de vender posteriormente com lucro. Nesse sentido, Earl Hamilton descreve capitalismo como o “sistema em que a riqueza outra que não a terra é usada com o fito definido de conseguir uma venda”. Pirenne também aplica o termo a qualquer uso aquisitivo do dinheiro e declara que as fontes medievais situam a existência do capitalismo no século XII6.
Outro significado é o conferido por Marx, que não buscava a essência do capitalismo num espírito de empresa nem no uso da moeda para financiar uma série de trocas com o objetivo de obter lucro, mas sim em determinado modo de produção. Por modo de produção Marx entende a maneira pela qual se definia a propriedade dos meios de produção e as relações sociais entre os homens que resultaram de suas ligações com o processo de produção. Não
4 Maurice Hebert Dobb, A Evolução do Capitalismo. Tradução de Manuel do Rego Braga. Revisão de Antonio Monteiro Guimarães Filho, Sérgio Góes de Paula. Publicado sob licença de Routledge & Kegan Paul Ltd., Inglaterra e Zahar Editores S.A. Rio de Janeiro. Tradução publicada sob licença de Zahar Editores S.A. Rio de Janeiro: Editor Victor Civita, 1983. p. 6.
era apenas um sistema de produção para o mercado, mas um sistema sob o qual a força de trabalho se tornara uma mercadoria, sendo comprada e vendida no mercado como qualquer objeto de troca. Ou seja, os meios de produção e a propriedade estavam concentrados em mãos de uma classe composta de pequena parte da sociedade e outra classe que consistia em todos destituídos de propriedade, para os quais a venda da sua força de trabalho era a única forma de subsistência. A atividade produtiva, portanto, era suprida pela última classe com base em contrato de trabalho.
Maurice Dobb, ao indicar falhas nas definições do capitalismo realizadas por Sombart e pela Escola Alemã, demonstra afinidade com o pensamento de Marx. Afirma ser insuficientemente restritiva a definição de Sombart para confinar o termo a qualquer época da História, o que parece concluir que todos os períodos da história foram capitalistas. Portanto, se o espírito capitalista for ele próprio um produto histórico, o que causou seu aparecimento e quando?7
Adotemos a concepção desenvolvida por Marx, pois se tivermos de considerar o conceito do capitalismo como sendo um sistema comercial e aquele que versa sobre o emprego lucrativo do dinheiro, teremos de concluir que o capitalismo deve ter estado presente na maior parte da história escrita. Isso porque a produção para um mercado era muito comum nos tempos medievais. O uso lucrativo do dinheiro, da mesma forma, não é exclusivamente moderno. A compra de escravos na antiguidade era um
emprego lucrativo de dinheiro, tanto quanto o contrato de trabalhadores assalariados hoje.
De acordo com Marx devemos situar a fase inicial do capitalismo na Inglaterra, não no século XII como faz Pirenne (que pensa principalmente na Holanda), nem mesmo no século XIV com seu comércio urbano e ligas artesanais como fazem outros, mas na segunda metade do século XVI e início do século XVII, quando o capital começou a penetrar na produção em proporções consideráveis, na forma de uma relação bem amadurecida entre capitalistas e assalariados e também na forma de subordinação dos artesãos domésticos, que trabalhavam em seus próprios lares para um capitalista.
Não se pode negar que antes disso já podem ser encontrados exemplos de uma situação transitória em que o artesão perdera grande parte de sua independência, em face da dívida ou monopólio dos comerciantes atacadistas, e apresentava relações de alguma dependência com um mercado, dono de capital. Além disso, no século XIV já existiam camponeses com um bom padrão de vida na aldeia, comerciantes locais e trabalhadores proprietários nos artesanatos urbanos que já empregavam trabalho assalariado. Todavia tais casos foram pouco numerosos, de modo que não justifica situar a fase inicial do capitalismo8.
Qualquer que seja a forma de relação entre um modo capitalista de produção e uma classe particular de capitalistas, estes, até as décadas finais da era dos Tudor, não alcançaram importância decisiva como influência sobre o desenvolvimento social e econômico. A partir desta década, dois momentos são decisivos: (a) século XVII, com suas transformações políticas e sociais, inclusive a luta dentro das corporações privilegiadas e a luta parlamentar contra o monopólio; (b) final do século XVIII e primeira metade do século XIX, com a Revolução Industrial, que representou a transição de um estágio inicial
do capitalismo para um estágio em que o capitalismo atingira seu próprio processo de produção baseado na unidade de produção em grande escala e coletiva da fábrica, representando o fim da participação do produtor com os meios de produção e estabelecendo uma relação simples e direta entre capitalista e assalariados.9
Durante a Primeira Guerra Mundial, tendências do capitalismo de Estado começaram a se manifestar em uma série de países europeus, inclusive na Grã-Bretanha e na Itália, entre as guerras e especialmente na década de 1930. Uma conseqüência da crise econômica de 1929-31 foi o surgimento, nos Estados Unidos, do New Deal (Plano Novo/ Nova Política)10, de Franklin Delano Roosevelt, com suas medidas de intervenção naquilo que era predominantemente uma “economia de mercado livre”. Com o fim da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma extensão marcante na América e na Europa ocidental das atividades econômicas do Estado, o que resultou na ampliação considerável das despesas do Estado.
A sede de mercados do capitalismo impulsionou a criação da nova ordem econômica e comercial, acelerando todo o processo de integralização das economias.
I.2. Nova Ordem Econômica Mundial
Uma nova ordem econômica mundial passa a ser estruturada depois da crise de 1929 e da Segunda Guerra Mundial, diante de enormes dificuldades econômicas que afetavam todo o sistema financeiro e comercial mundial. Com o objetivo de evitar um colapso econômico e ampliar as relações comerciais
9 Maurice Hebert Dobb, op. cit., p. 15.
entre os países, os chefes de governo decidiram se reunir e iniciar negociações para a redução de tarifas.
Nesse sentido, em 1944 em Bretton Woods reuniram-se representantes de quarenta e cinco Estados e Governos, com o objetivo de promover uma nova ordem econômica mundial. Decidiu-se pela criação de um Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (Bird, ou Banco Mundial), que teria como missão assuntos microeconômicos, ou seja, tratar de questões estruturais ligadas ao mercado de trabalho, a políticas comerciais, gastos do governo, às instituições financeiras do país, conceder empréstimos de capital a longo prazo para os países urgentemente necessitados e por uma nova instituição financeira, o Fundo Monetário Internacional (FMI), tendo como objetivo promover a estabilidade econômica mundial, cuidando, portanto, de questões macroeconômicas ao lidar com o país, por exemplo, o déficit do orçamento do governo, sua política monetária, inflação, bem como a concessão de créditos de curto prazo em condições que permitissem superar dificuldades temporárias de balança de pagamentos e que ajudassem a estabilizar as taxas de câmbio e o déficit comercial. Estava formado, portanto, o novo sistema financeiro mundial que permitiu uma transição para uma economia internacional mais aberta, liberal e multilateral11.
O Acordo de Bretton Woods exigia uma terceira organização econômica internacional para controlar as relações comerciais internacionais, função semelhante àquela que o FMI exercia no tocante às relações financeiras internacionais12. Foi então firmado, em 1947, em Genebra, Suíça, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), com o intuito de regulamentar as relações comerciais internacionais e contribuir para
malefícios – A promessa não-cumprida de benefícios globais. Trad. Bazán Tecnologia e Lingüística. 3. ed., São Paulo: Editora Futura, 2002.
11 Joseph E. Stiglitz, A Globalização e seus Malefícios – A promessa não-cumprida de benefícios globais, cit.
intensificação do comércio internacional, mediante redução das tarifas aplicadas aos bens comercializados.
O GATT baseava-se em seis princípios: (a) Não-Discriminação: proíbe a discriminação de países no comércio internacional; (b) Transparência: as barreiras protecionistas impostas pelos países devem ser divulgadas e compreensíveis; (c) Concorrência Leal: coíbe o dumping e a concessão de subsídios que podem afetar o mercado internacional e acarretar a concorrência desleal entre os países; (d) Base Estável para o Comércio: busca criar uma base estável de comércio, garantindo maior segurança para os países investidores; (e) Proibições de Restrições Quantitativas a Importações: proíbe limitar a quantidade que ingressará no país de determinado produto; (f) Tratamento Especial para Países em Desenvolvimento: obriga os países desenvolvidos a dispensar tratamento mais favorável e a prestar assistência aos países em desenvolvimento ou menos desenvolvidos13.
Com a explosão da dívida federal norte-americana, o crescente déficit da balança comercial, decorrente do intercâmbio com as economias japonesa e alemã, e a obsolescência das normas regulatórias de intercâmbio econômico e comercial levaram ao avanço da internacionalização financeira e abriram caminho para uma ampla revisão estrutural e conceitual do FMI, do Banco Mundial e do GATT.
Outros fatores também foram responsáveis por esta transformação, como a crise do padrão monetário mundial, com o fim do “gold exchange standard”, em 1971, com a insustentabilidade da paridade dólar-ouro e com a subseqüente erosão do dólar como moeda-reserva internacional estável, que
levou à flutuação do câmbio e resultou na desorganização do sistema de regulação criado pelo acordo de Bretton Woods e possibilitou a abertura dos mercados internos das economias desenvolvidas aos produtos industrializados oriundos do Terceiro Mundo. Outro fator foram os choques do petróleo de 1973/1974 e 1978/1979, que resultaram no aumento do barril e desnivelaram por conseqüente os preços relativos aos bens e serviços, provocando uma crise generalizada de lucratividade, acentuando os desequilíbrios comerciais, instabilidade das taxas de câmbio e de juros, descontrole dos balanços de pagamentos, o que agravou o endividamento externo dos países em desenvolvimento, gerou aumento de inflação nas economias industrializadas, diminuição do ritmo de crescimento dos países desenvolvidos e paralisação temporária dos mercados.
Diante da estagnação econômica, iniciou-se um processo de desregulamentação dos mercados financeiros, de revogação dos monopólios estatais e de abertura no comércio mundial de serviços e informação, denominado Consenso de Washington. Austeridade fiscal, a privatização e a liberalização de mercado foram os três pilares das recomendações do Consenso de Washington durante as décadas de 1980 e 199014.
Em face do cenário acima apresentado, o GATT encontrava-se defasado e não mais era capacitado para reger as relações comerciais da época, afinal o comércio internacional tinha se tornado muito mais complexo e importante do que era ao tempo do surgimento do GATT, além de os investimentos internacionais e o mercado de serviços, não cobertos por ele, terem se tornado interesse principal de diversos países e essenciais para o mercado internacional. Além disso, o avanço tecnológico e a evolução econômica acabaram por forçar a incorporação de setores, até então deixados de lado
– Informação sem Fronteiras, 2004. Capítulo 2 – Negociações Multilaterais de Comércio, o Processo de Integração Econômica e a Formação de Blocos Regionais, p. 70-1.
por serem inexpressivos para o GATT, como comércio de serviços, transferência de tecnologia, agricultura, têxteis, propriedade intelectual, medidas de investimentos relacionadas ao comércio15.
Diante deste cenário, decidiram criar uma organização capaz de regulamentar o comércio e que tivesse grande capacidade de adaptação.
Foi então que em 1995 surgiu a Organização Mundial do Comércio (OMC) como sucessora do GATT e com o objetivo de levar os países a uma nova era de cooperação econômica mundial, refletindo o grande desejo de negociar em um sistema multilateral de comércio mais justo e amplo.
Outra resposta de fundamental importância à crise monetária internacional e aos choques do petróleo foi a racionalização das estruturas organizacionais dos procedimentos decisórios e das atividades produtivas, através de processos de incorporação, cisão, fusão, aquisições, transferência de ativos, formação de joint ventures, criação de holdings e constituição de grupos de sociedades visando: (a) maximizar as sinergias financeiras, econômicas, patrimoniais, tecnológicas, industriais e comerciais; (b) reduzir custos de administração das áreas de atuação; (c) padronização de técnicas de produção; (d) diluição dos riscos inerentes a novos empreendimentos; (e) fortalecimento dos setores mais competitivos e rentáveis; (f) concorrer de maneira eficaz; dentre outros.
Em decorrência desse processo de racionalização, a tradicional empresa multinacional foi sendo substituída pela corporação transnacional, o que resultou em problemas jurídicos cada vez mais complexos em matéria de contratos, estrutura societária, abuso do poder do controlador, proteção dos acionistas minoritários, responsabilização civil e criminal dos administradores, controle de concentração econômica, proteção de direitos de propriedade
intelectual, interceptação de informações, proteção do meio ambiente, formação de cartéis.
I.2.1. Características da Nova Ordem Mundial do Comércio
Como vimos no item anterior, a OMC representou o início de uma nova era de cooperação econômica mundial. Em termos gerais, a OMC é o principal órgão internacional do comércio e, por meio de negociações multilaterais, almeja a evolução do comércio, tendo como objetivo a liberalização do comércio mundial, feita em bases seguras, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento econômico.
A OMC regula as relações comerciais através do cumprimento de seus Acordos, os quais podem ser de duas formas: multilaterais e plurilaterais. Os acordos multilaterais são aqueles diretamente vinculados à OMC, de modo que, se um país pretende tornar-se membro da OMC, deve aceitar todos os termos desses acordos. Já os acordos plurilaterais são facultativos. São exemplos de acordos multilaterais: GATT; Acordo sobre Aspectos do Direito de Propriedade Intelectual; Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços; Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio; Acordo sobre Agricultura etc.; e de plurilaterais: Acordo sobre Comércio de Aeronaves Civis; Acordo sobre Compras Governamentais; Acordo Internacional sobre Laticínios; Acordo Internacional sobre Carne Bovina.
Enfim, tais acordos permitiram o intercâmbio de reduções tarifárias entre a maior parte dos países.
igualmente, este fluxo de vantagens entre concorrentes, conduzindo a uma marginalização crescente das economias menos desenvolvidas.
As tendências de multilateralismo e vantagens comparativas resultam na emergência de novos espaços geoeconômicos, ou seja, as nações passaram a se associar para aumentar as suas vantagens comparativas em relação a terceiros e aproveitar os benefícios alfandegários disponíveis, reduzindo custos sociais e econômicos, bem como propiciar uma defesa eficaz contra a especulação financeira e os fluxos de capitais. Tais espaços foram denominados zonas econômicas preferenciais, seja de estrutura relativamente simples, como as áreas de livre-comércio, seja sob formas mais elaboradas, como os mercados comuns. Referida regionalização da economia foi o fator precursor da formação dos grandes blocos, os quais serão comentados a seguir.
I.2.2. Negociações tarifárias – formação dos grandes blocos
São cinco as fases de integração econômica entre os países, a saber: (a) Zona de Livre Comércio; (b) União Aduaneira; (c) Mercado Comum; (d) União Monetária; e (e) União Política.
Na União Aduaneira, os Estados-membros, além da eliminação recíproca de gravames (como na zona de livre comércio), passam a adotar uma política comercial uniforme em relação aos países exteriores à união. Na união aduaneira vigora uma pauta aduaneira comum, idêntica em todos os países associados, para as importações provenientes de terceiros países. Além disso, há a criação de um Órgão de Política Aduaneira e de um Órgão de Política de Comércio Exterior. Os exemplos são a Comunidade Econômica Européia e o Mercosul.
Além de o Mercado Comum possuir as características acima apontadas, faz-se necessário um ajuste das legislações dos países membros, propiciando entre outros, a livre circulação de pessoas, a criação de órgãos supranacionais e o estabelecimento de políticas comuns.
A União Econômica é a fase em que é associada a supressão de restrições sobre movimentos de mercadorias e fatores com certo grau de harmonização das políticas econômicas nacionais, de forma que sejam abolidas as discriminações resultantes de disparidades existentes entre essas políticas, tornando-as o mais semelhantes possível.
E na Integração Econômica/União Monetária Total passa-se a adotar uma política monetária, fiscal e social uniforme, bem como se delega a uma autoridade supranacional poderes para elaborar e aplicar essas políticas, sendo que as decisões dessa autoridade devem ser acatadas por todos os Estados-membros.
I.2.2.1. União Européia
Em 1948, foi criada a Organização Européia de Cooperação Econômica, e em 1949, o Conselho da Europa. As duas instituições seguiam o modelo da cooperação sem qualquer impacto sobre a soberania nacional16.
O Conselho foi inicialmente composto por Alemanha, França, Holanda, Itália, Bélgica e Luxemburgo, obtendo em 1972 a adesão de Reino Unido, Dinamarca e Irlanda. Em 1979 a Grécia aderiu e em 1985 Portugal e Espanha. Em 1995 aderiram Áustria, Finlândia e Suécia. No dia 1º de maio de 2004, a União Européia sofreu outra histórica ampliação: dez países do centro da Europa e do Mediterrâneo passaram a integrar esse grupo, a saber: República Tcheca, Hungria, Polônia, Eslováquia, Eslovênia – países do Leste Europeu que integravam o antigo bloco soviético; Estônia, Letônia e Lituânia – que faziam parte da antiga União Soviética; Malta e Chipre. Com essa união, o número de países-membros do bloco passou de quinze para vinte e cinco.
Antes da assinatura do Tratado de Roma, outros movimentos e acordos já acenavam uma futura integração entre alguns países europeus. Em 1951 foi assinado o Tratado que instituiu a Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA), com a intenção de criar um mercado comum de carvão e aço e possibilitar assim o desenvolvimento e a exploração comum destas matérias-primas e seus respectivos produtos. Esta Comunidade foi muito significativa, uma vez que os Estados iriam abdicando de parte de sua soberania para a instituição comunitária e criando bases comuns de desenvolvimento para diversos setores econômicos, além de contribuir com o aumento do emprego e do nível de vida, com um mercado comum.
Em 1955, na Conferência de Ministros dos Negócios Estrangeiros da CECA, firmou-se o tratado que instituiu a Comunidade Européia da Energia Atômica (Euratom), com o objetivo de coordenar o desenvolvimento da indústria nuclear, e a Comunidade Econômica Européia.
Portanto, eram três organizações que compunham a Comunidade Européia na sua gestação histórica, e que se fundiram em 1967, com a assinatura do Tratado de Bruxelas, que instituiu um Conselho de Ministros e uma Comissão Européia Única das Comunidades.
Em 1970 foi criado o Plano Werner, que especificava os passos para associar à realização do mercado comum uma política econômica e monetária comum, de forma que estabelecesse uma União Econômica e Monetária. Entretanto, as disparidades entre as diversas políticas econômicas e de integração européia, bem como a evolução da crise nos Estados-membros, impediram que houvesse uma coordenação adequada das políticas econômicas e monetárias e que se implantasse um sistema de taxas de câmbio fixas. A luta contra a inflação resultou numa certa harmonização das políticas econômica e monetária, contribuindo para a instalação do Sistema Monetário Europeu, cujo objetivo principal consistia em manter as taxas de câmbio de suas respectivas moedas dentro de margens limitadas de flutuação em benefício das economias dos Estados-Membros e reduzir a inflação.
Um dos marcos mais importantes do processo de integração foi a aprovação em 1986 do Ato Único Europeu, que visava a realização do mercado interno comunitário, já prevista nos tratados constitutivos da Comunidade. Referido ato complementou o Tratado de Roma com uma série de objetivos precisos, os quais se traduziam nas quatro liberdades fundamentais – livre circulação de pessoas, de bens, de capitais e de serviços17.
O Tratado da União Européia, assinado em Maastricht, em 1992, constituiu uma reforma global do Tratado de Roma, facilitando a conquista da União Econômica e Monetária,e definiu elementos de regulação
intergovernamental e a convergência das comunidades para uma estrutura comum, a União Européia.
I.2.2.2. NAFTA
Preliminarmente, surgiu o FTA (“Free Trade Agreement”), que começou a ser negociado em 1985 entre os EUA e o Canadá, sendo assinado somente em 1988. A idéia era instituir uma Zona de Livre Comércio. Posteriormente, foi ampliado com a associação do México, passando, em 1991, a ser denominado “North American Free Trade Area”, visando eliminar barreiras do comércio, aumentar oportunidades de investimentos, assegurar direitos de propriedade intelectual e a cooperação entre as Nações. Esse acordo criou uma área comum de livre comércio apenas com a circulação de bens e serviços. Estabeleceu as condições e os critérios para a coordenação de políticas comerciais conjuntas, para a liberalização nas áreas de investimentos e propriedade intelectual e para a harmonização das legislações nacionais em matéria de meio ambiente, direitos trabalhistas e padrões sociais.
I.2.2.3. Bloco Asiático
Européia e do Nafta, que são experiências condicionadas por uma vontade política, deflagradas por decisões governamentais e implementadas por políticas públicas.
I.2.2.4. Mercosul
Pouco depois do surgimento, na Europa, da Comunidade do Carvão e do Aço e da Comunidade Econômica Européia (1957), os países da América Latina já estudavam a possibilidade de uma integração regional. Assim, em 1960, foi assinado o Tratado de Montevidéu, que instituiu a Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), prevendo a criação de uma zona de livre comércio e a constituição de um mercado comum em um prazo de doze anos, mediante negociações periódicas entre seus membros.
O Tratado de Assunção tem por objetivos (a) a inserção competitiva dos quatro países num mundo caracterizado pela formação de blocos regionais de comércio, onde a capacitação tecnológica é cada vez mais importante para o progresso econômico e social; (b) a viabilização de economias de escala, permitindo a cada um dos países membros ganhos de produtividade; (c) a ampliação das correntes de investimentos com o resto do mundo, bem como a promoção da abertura econômica regional.
O Mercosul, por sua vez, tem como finalidade (a) a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os quatro países membros, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e das restrições não tarifárias à circulação de mercadorias, ou qualquer outra medida de efeito equivalente; (b) o estabelecimento de uma tarifa externa comum (TEC) e a adoção de uma política comercial comum, em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados, e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais, regionais e internacionais; (c) a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados Partes – de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem – a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados Partes; (d) o compromisso dos Estados Partes de harmonizarem suas legislações nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração.
I.2.3. Os impactos do desenvolvimento da economia mundial nas
economias e empresas nacionais
integração. O fato é que foram inúmeras as conseqüências deste fenômeno nas economias e empresas nacionais.
As conseqüências nas economias nacionais foram a descentralização e fragmentação do poder ao integrar mercados e propiciar uma intensificação da circulação de bens, tecnologias, capitais, serviços, informações e culturas; a delimitação da capacidade de regulamentação dos governos, principalmente em relação à tributação de certas operações; transformação de investimentos em ciência, tecnologia e informação em fatores privilegiados de produtividade e competitividade; multiplicação do fluxo de idéias, conhecimento, bens, serviços e problemas sociais; geração de diversas situações sociais e exigência de novos padrões de responsabilidade, controle e segurança.
Em relação às empresas nacionais, cujo resultado de seus negócios interfere diretamente na economia nacional, tem-se o aumento considerável das exportações e importações, de investimentos diretos e do nível tecnológico, o ingresso no sistema de produção internacional, a aquisição de novas vantagens competitivas em determinados setores, maior poder de competição global em face dos programas de fomento do governo à produtividade da empresa nacional.
As megaempresas passaram a organizar suas atividades produtivas em escala mundial. Cada uma das etapas da cadeia produtiva, desde o desenvolvimento, a pesquisa, até o processamento da matéria-prima, da produção de peças e marketing do produto, é realizada no local geograficamente mais vantajoso.
defasados tecnologicamente, sem condições competitivas em nível mundial, lutam por um mercado local reservado, haja vista necessitarem de algum grau de proteção por parte do Estado, através da criação e manutenção de obstáculos jurídicos, administrativos, tarifários e alfandegários à entrada de mercadorias e serviços estrangeiros.
Como já mencionado, a abertura do comércio internacional ajudou vários países a crescer muito mais rapidamente do que teriam crescido se a referida abertura não tivesse acontecido. O comércio internacional de fato ajuda no desenvolvimento econômico à medida que as exportações de um país, por exemplo, impulsionam o crescimento econômico. Entretanto, para muitos países em desenvolvimento a globalização não trouxe os benefícios econômicos prometidos, isso porque os países ricos do Ocidente mantiveram as suas barreiras comerciais e forçaram as nações pobres a eliminá-las, impedindo que tais países em desenvolvimento exportassem seus produtos agrícolas, e, portanto, privando-os da renda obtida por meio de exportações18.
Os prejuízos causados pela globalização começaram a ficar claros com a crise financeira da Ásia, que, em 1997, abalou as economias de vários países. Seu lado desumano e injusto foi revelado quando da divulgação pela ONU em 1999 de relatório mostrando que, paralelamente à abertura do comércio internacional e o aumento do fluxo de capitais, estava a ampliação do fosso entre as nações ricas e pobres.
Por estas e outras razões é que as organizações internacionais tornaram-se alvo de inúmeras críticas e protestos em todas as partes do mundo.
18Joseph E. Stiglitz, A Globalização e seus malefícios. A promessa não-cumprida de benefícios
O problema foi que a concessão de poder econômico a organismos globais e instituições internacionais foi mais rápida que a criação de estruturas políticas globais adequadas ao exercício desse poder.
CAPÍTULO II – AS SOCIEDADES ANÔNIMAS
II.1. O Desenvolvimento das Sociedades Anônimas
Conforme observa João Eunápio Borges, não há consenso entre os autores a respeito da origem e dos antecedentes históricos da moderna sociedade por ações19. Alguns imaginam terem sido originadas quando da criação de poderosas organizações em Roma. Essas organizações pagavam tributos ao Estado, eram fornecedoras de produtos ao povo e ao exército e responsáveis pela construção de obras públicas. Segundo Antonio Brunetti, referenciado por João Eunápio Borges e por Waldirio Bulgarelli20, tais sociedades eram dotadas de personalidade jurídica e os títulos de participação eram transferíveis a terceiros, por isso sua importância, mas não deviam ser confundidas com as sociedades anônimas.
Paul Rehme e Goldschmidt, também referenciados por João Eunápio Borges, ensinam, no entanto, que o surgimento das sociedades por ações ocorrera com a instituição do Banco ou Casa de San Giorgio (Casa de São Jorge), em Gênova (1407). A República de Gênova cedia a seus credores para garantia de seu reembolso o direito à percepção de determinados tributos. Da reunião de tais credores do Estado surgiu a referida instituição21.
Aproximava-se também da estrutura de uma sociedade por ações a corporação dos mineradores na Alemanha, em que a propriedade das minas ou jazidas era dividida em partes, as quais eram negociáveis e divisíveis.
Não obstante as analogias entre as entidades acima indicadas e a sociedade por ações, pode-se relacionar a moderna sociedade por ações
19 Curso de Direito Comercial Terrestre. 5.ed., 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 20 Manual das Sociedades Anônimas. 9. ed., São Paulo: Atlas, 1997. p. 59.
diretamente às grandes companhias coloniais constituídas para a exploração de seus domínios ultramarinos, nos séculos XVII e XVIII, na Holanda – Companhia das Índias Orientais e Ocidentais (20.03.1602 e 03.06.1621), em Portugal – Companhia de Comércio da Índia (1624); na Inglaterra – “East Índia Company (1600), na França – Companhia da Índia Oriental//“Compagnie du Nord” (1664) e no Brasil – Companhia Geral do Comércio do Brasil (1650).
As sociedades formadas no interesse do Estado eram constituídas por força de um privilégio, ou seja, eram a princípio instituições de direito público. Comenta Rubens Requião que através dessas sociedades poderosas o príncipe exercia a dura política mercantilista, com interesses colonialistas, diminuindo os obstáculos impostos pelo jogo diplomático nas cortes européias22. As sociedades anônimas sugiram assim da conjunção de capitais públicos e particulares.
Nas companhias coloniais a responsabilidade dos administradores não estava bem definida, gozando estes de amplos poderes, além de vários privilégios pessoais, o que se explica pela sua origem estatal, na época, o poder real. A responsabilidade, portanto, não era propriamente voltada aos acionistas, mas essencialmente ao soberano.
No Brasil, em 12.10.1808, foi constituído por iniciativa governamental, no regime primitivo do privilégio, mediante Alvará do Príncipe Regente, o primeiro Banco do Brasil na forma de sociedade anônima. Até 1848 outras sociedades também foram criadas sob o regime do privilégio.
Com a Revolução Industrial e a conseqüente supremacia dos interesses individualistas, o capitalismo se apropriou do sistema do privilégio com o objetivo de concentrar capital e expandir-se. As sociedades então se
desprendem da rígida tutela estatal, deixando de ser sociedades privilegiadas, fruto de concessão dada pelo Estado através de lei especial e passando para o sistema de autorização ou concessão.
Os reflexos destas mudanças foram percebidos no Brasil e, em 1849, com o advento do Decreto nº 575, de 10 de janeiro de 1849, o governo estabeleceu regras para a incorporação das sociedades anônimas, introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro o sistema previsto no Código Francês de 1807, o da autorização ou concessão, devendo o governo autorizar a constituição das sociedades aprovando os seus estatutos sociais, o que, segundo José Xavier Carvalho de Mendonça, visava prevenir, especialmente, os abusos das sociedades bancárias, que começavam a surgir no Rio de Janeiro e nas capitais de algumas províncias23. No código comercial brasileiro de 1850 o sistema da autorização ou concessão foi mantido.
Posteriormente, com o advento das idéias do liberalismo jurídico o sistema foi novamente alterado, passando a ser um sistema de regulamentação positiva, ou seja, passou a ser livre a constituição de sociedades por ações, devendo apenas ser observadas as normas regulamentares da constituição. Além disso, passou a haver separação entre a administração e os acionistas. O regime de plena liberdade iniciou-se na Inglaterra, depois na França (1867), refletindo no Brasil em 1882, com a edição da Lei 3.150 de 04.11.1882 (regulamentada pelo Decreto 8.821, de 30 de dezembro de 1882). Foi consagrado o princípio da liberdade de constituição das sociedades por ações, exceto da constituição de sociedades estrangeiras e nacionais destinadas à exploração de determinadas atividades. Segundo conta José Xavier Carvalho de Mendonça, o membro do Parlamento brasileiro Afonso Celso comentou a respeito da alteração durante a sessão do
Senado de 24 de abril de 1882: “Nessa trilogia, liberdade, publicidade e responsabilidade, resume-se a missão da lei quanto às sociedades anônimas; fora daí e além daí não há senão restrições injustificáveis ao direito individual”24. Em 1940 foi promulgado o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro25.
Arnoldo Wald comenta que foi após a crise econômica de 1930, e especialmente após a Segunda Guerra Mundial, que a sociedade anônima passou a sofrer uma completa renovação, em particular nos Estados Unidos, passando a ser o grande instrumento do capitalismo. A Abertura do capital das sociedades e a constituição dos grandes grupos permitiram a realização do que Peter Drücker denominou “a revolução invisível”, que ocorreu à medida que os fundos de pensão permitiram aos empregados o acesso à propriedade das ações das companhias (sistema de stock option e a participação acionária dos empregados)26.
24 José Xavier Carvalho de Mendonça, op. cit., p. 122.
25 José Xavier Carvalho de Mendonça, op, cit., p. 197-198. Sociedades Anônimas: Decreto do Governo Provisório n. 164, de 17 de janeiro de 1890, que no art. 43 declarou revogada a Lei 3.150, de 4 de novembro de 1882; Decreto n. 850, de 13 de outubro de 1890; Decreto n. 997, de 11 de novembro de 1890; Decreto n. 1.362, de 14 de fevereiro de 1891, que no art. 13 dispôs: “Em tudo quanto não esteja alterado por este decreto n. 8.821, de 30 do mesmo mês e ano, e o Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890”; Decreto n. 1.362, de 14 de fevereiro do mesmo ano. O Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, consolidou as disposições legislativas e regulamentares sobre as sociedades anônimas. O Decreto n. 603, de 20 de outubro de 1891, aprovou e mandou executar o regulamento das companhias ou sociedades anônimas. Esse decreto instituiu uma comissão, nomeada pelo Governo e composta de três jurisconsultos, dos presidentes da Junta Comercial, da Junta dos Corretores e da Associação Comercial na Capital Federal e de três comerciantes, para, durante os dois primeiros anos de vigência do regulamento, receber as representações memoriais, relatórios, reclamações e quaisquer observações relativamente às lacunas ou defeitos do mesmo regulamento e à solução das dificuldades que se pudessem dar na sua execução. O Decreto n. 698, de 22 de dezembro de 1891, revogou o Decreto n. 603, de 20 de outubro do mesmo ano, por exceder os limites da atribuição conferida ao Poder Executivo no art. 48, n. 1 da Constituição, consagrando disposições de caráter legislativo. Prevalece, e é hoje geralmente invocado, o Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, que condensou todas as disposições sobre sociedades anônimas esparsas em tantos decretos. Nota. Ações Preferenciais – Decreto n. 21.535, de 15 de junho de 1932. Decreto n. 23.324, de 6 de novembro de 1933 – substitui os arts. 137 e 138 do Decreto n. 434, de julho de 1891. Rege, hoje, as sociedades anônimas o Decreto-lei 2.627, de setembro de 1940.
As sociedades que predominavam até 1960 no Brasil eram quase exclusivamente familiares e os seus conflitos se resolviam de maneira doméstica. Somente com o início da industrialização após a Segunda Guerra Mundial e as primeiras manifestações do capitalismo financeiro, o legislador começou a se preocupar com a proteção do acionista minoritário e do acionista preferencialista.
Com o advento da Lei n. 6.404/76, o legislador garantiu certo equilíbrio entre os direitos e deveres do controlador. Segundo Arnoldo Wald, “tecnicamente excelente e com uma visão prospectiva e didática, a Lei n. 6.404/76 constituiu um passo importante para a criação de um mercado moderno de capitais no Brasil”27. O Estado acabou com a ampla liberdade que tinham os acionistas de definirem a estrutura e o funcionamento das sociedades, uma vez que regulou de forma quase que exaustiva as questões inerentes a esse tipo de sociedade, ou seja, definiu a sua estrutura interna de forma clara e precisa.
A abertura da economia brasileira, influenciada pela liberalização de mercado (um dos pilares do Consenso de Washington), cria um novo contexto para o direito societário a partir da década de 1990, em virtude (a) do ingresso do capital estrangeiro no mercado de capitais, (b) do aumento da presença em nosso país das multinacionais, não só norte-americanas como também européias; (c) dos processos de reestruturação societária (fusões e incorporações); (d) da transformação das antigas estatais e empresas concessionárias; e (e) do fortalecimento dos fundos de pensão. O Brasil saiu, portanto, de uma economia em grande parte dominada pelo capitalismo de Estado para uma economia de mercado.
Nas palavras de João Luiz Coelho da Rocha,
Na medida em que a abertura econômica vai abrindo as portas de empreendimentos brasileiros a investidores externos a estrutura capitalista do país vai ganhando melhor peso específico, pois esse influxo traz consigo o componente cultural de sistemas mais evoluídos, onde se prestigia a abertura e a democratização de capitais28.
Nesse sentido, Joseph E. Stiglitz comenta que, de acordo com o Consenso de Washington, o crescimento ocorre por meio da liberalização, com a libertação dos mercados. Segundo ele, a privatização, a liberalização e a macroestabilidade supostamente criam um clima que atrai investimentos, incluindo os provenientes do exterior. Tais investimentos geram crescimento. Além disso as empresas estrangeiras trazem consigo especialização técnica e acesso a mercados estrangeiros, gerando novas oportunidades de emprego.29
Diante das privatizações, assim entendidas como a transformação das indústrias e empresas estatais em indústrias e empresas privadas, o Estado propôs modificações à Lei n. 6.404/76. Algumas alterações beneficiaram exclusivamente os controladores, como, por exemplo, a eliminação da cisão como causa do direito de recesso, a exclusão da incorporação, fusão e participação em grupo de sociedade como causa do direito de recesso para os titulares de ações. Tais operações passaram a ser realizadas sem a necessidade de pagar o valor de reembolso aos minoritários dissidentes, ou seja, os controladores podiam se apropriar integralmente de prêmio decorrente da alienação de controle das companhias abertas, sem ter que dividi-la com os minoritários.
Em contrapartida, algumas alterações beneficiaram os minoritários preferencialistas, como a atribuição do direito ao recebimento de dividendos sempre superiores aos pagos aos titulares de ações ordinárias, a atribuição de maior consistência aos direitos políticos dos minoritários, a permissão aos
28 João Luiz Coelho da Rocha, Particularidades do Conselho de Administração das Sociedades Anônimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 128. p. 61. Ano XLI (Nova Série), outubro-dezembro/2002. São Paulo: Malheiros Editores.
29Joseph E. Stiglitz, A Globalização e seus malefícios. A promessa não-cumprida de benefícios
minoritários do exercício de uma fiscalização mais eficaz sobre as contas da sociedade e o fortalecimento da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) como entidade responsável pela fiscalização das sociedades.
No início de ano 2000, o mercado de capitais no Brasil estava abalado, principalmente por aspectos fiscais (com a criação da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras – CPMF) e pela migração das ações para o exterior (American Depositary Receipts – ADRs) e também pela necessidade de uma reformulação na legislação societária. Diante deste cenário, a lei das sociedades anônimas foi reformada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, visando a proteção dos acionistas minoritários.
Em síntese sobre os reflexos da evolução das sociedades anônimas, Rubens Requião acentua que as sociedades anônimas surgiram como instrumento poderoso da economia capitalista privada. As três etapas – privilégio, autorização e liberdade – não resultaram na extinção do sistema anterior. No sistema atual persiste o regime de privilégio e autorização, pois algumas sociedades ainda necessitam de carta de autorização (sociedades estrangeiras, bancárias, de capitalização, de investimento) concedida pelo poder público e outras são constituídas por lei, como as que exploram os serviços públicos ou de comunicações e transportes e minas, em que se fazem certas exigências de natureza nacionalista30.
Nas companhias coloniais não havia uma separação muito clara entre os administradores e o grupo de acionistas. Informa Waldirio Bulgarelli que na Companhia das Índias Ocidentais (holandesa) a assembléia de acionistas era constituída por um número fixo de vinte administradores, e mais nove nomeados pelos Estados Gerais. Somente com o advento do liberalismo, quando as sociedades anônimas foram se tornando independentes do Estado,
especificamente com a lei francesa de 24 de julho de 1867, instituiu-se a separação entre a administração e os acionistas, criando-se a Assembléia Geral, com função deliberativa, a Administração, com função executiva e o Conselho Fiscal, com função de fiscalização31.
Como vimos, o liberalismo resultou em mudanças profundas na economia, e, como reflexo disso, as sociedades evoluíram e as normas regulamentares foram sendo adaptadas. A expansão dos negócios em nível internacional exigiu das sociedades interessadas na sua sobrevivência mudanças na forma de administração, afinal os acionistas não teriam mais condições de administrar seus negócios pessoalmente. Os acionistas passaram então a conduzir seus negócios através da atribuição de funções administrativas a terceiros (não sócios da sociedade), assumindo uma posição de controle. Ou seja, a gerência deixou de ser exercida por quem detinha a propriedade. A legislação, ao promover a separação da assembléia geral e dos administradores e do conselho fiscal, permitiu a individualização das funções, poderes e responsabilidades, facilitando o funcionamento interno e externo das sociedades anônimas.
Apesar das alterações dos sistemas de constituição das sociedades anônimas, em termos gerais, as sociedades anônimas modernas apresentam as características que possuíam quando originadas, quais sejam: a) personalidade jurídica, com patrimônio distinto em relação aos acionistas; b) responsabilidade dos acionistas limitada à contribuição feita ao capital da sociedade; c) capital dividido em ações e sua livre transferência. Durante sua evolução outras características foram sendo introduzidas, entre elas destacamos as de maior relevância diante do tema em estudo: a forma de administração, a disciplina da responsabilidade dos administradores e as normas visando a proteção dos acionistas minoritários.
Veremos a seguir a estrutura organizacional das sociedades anônimas, esclarecendo desde já que é através da atuação dos órgãos sociais que a sociedade se manifesta.
II.2. Estrutura Organizacional das Sociedades Anônimas
II.2.1. Assembléia Geral
A Assembléia Geral é o órgão de deliberação da sociedade que reúne todos os acionistas, com ou sem direito a voto, revestido de poderes para decidir amplamente todos os negócios relativos ao objeto da sociedade e para tomar as decisões necessárias ao desenvolvimento de suas operações. Nas palavras de João Eunápio Borges, “A assembléia são os acionistas...”32.
A competência de referido órgão foi consagrada pela Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas/LSA), no artigo 121, que assim dispõe:
A assembléia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento.
Diante do dispositivo legal acima, a assembléia geral somente adquire os poderes indicados se convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto social. Waldemar Ferreira a esse respeito comenta33:
É de suma importância a providência convocatória da assembléia geral. Não há como admitir esta sem aquela. Se os acionistas, ainda que representando a totalidade do capital, em dado momento, se juntam, ocasional ou intencionalmente; e, aproveitando-se do ensejo, deliberam sobre interesses sociais, isso não é assembléia geral. É ajuntamento. E tudo quanto se resolva é como se resolvido não fosse, mercê de sua nulidade absoluta.
Além dos poderes amplos mencionados, a assembléia geral também possui poderes específicos, que conhecemos como “competência privativa”, ou seja, somente este órgão pode deliberar sobre certas matérias, sendo proibida a sua delegação. Tais matérias foram relacionadas de modo exaustivo no artigo 122 da Lei n. 6.404/76.34
As assembléias ordinárias devem ser realizadas anualmente, nos quatro primeiros meses após o término do exercício social para apreciar as seguintes matérias: a) tomar as contas dos administradores, analisar, discutir e votar as demonstrações financeiras; b) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos (artigo 132). As demais matérias não previstas no referido artigo são objeto de assembléia geral extraordinária (artigo 131).
Quanto à eleição dos administradores e os membros do Conselho Fiscal, matérias relacionadas no artigo 132, não são típicas de sessão ordinária da assembléia, porque também em assembléia extraordinária é possível deliberar sobre ela. Fabio Ulhoa Coelho esclarece que certas matérias como a substituição de um membro do conselho de administração que renuncia ou
33 O Estatuto do Comerciante e da Sociedade Mercantil. In: Instituições de Direito Comercial. Terceira edição comemorativa do centenário do Código Comercial do Império do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1951. p. 365. v. I.
34 “Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:
I - reformar o estatuto social;
II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142;
III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;
IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1o do art. 59; V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120);
VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social;
VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias;
VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e
IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.
falece e a instalação do conselho fiscal a qualquer tempo podem ser de apreciação de qualquer uma das espécies de assembléia.35
É possível a realização de uma assembléia geral, que seja ao mesmo tempo ordinária e extraordinária. Uma vez preenchido o quórum exigido para ambas, os acionistas podem deliberar sobre a matéria de competência da assembléia ordinária e, em seguida, sobre a matéria constante da ordem do dia da assembléia extraordinária. Na hipótese de não ser atingido quórum para instalação de ambas, realiza-se apenas a assembléia que alcançou o quórum para instalação e publica-se nova convocação para tratar das matérias constantes da ordem do dia da assembléia que não pode ser instalada.
A obrigatoriedade da realização da Assembléia Geral Ordinária após o término do exercício social, para fins de aprovação das contas da administração, também está prevista na legislação espanhola, portuguesa, argentina, mexicana, equatoriana, francesa, italiana e alemã.
II.2.2. Administradores
Na esfera da administração das companhias, os sistemas adotados universalmente são, basicamente, dois: (a) o unitário, tradicional, correspondente a um estágio menos desenvolvido, que possui apenas um órgão diretivo; (b) o bipartido, de certo modo recente, que distribui o exercício da administração entre dois órgãos (conselho de administração e diretoria).
Fabio Ulhoa Coelho refere-se a Luís Brito Correia, que comenta ser a tentação inicial tomar-se por monista o sistema em que a lei concentra a administração da companhia num único órgão, e por dualista aquele em que
os encargos administrativos são distribuídos entre dois. Neste sentido, segundo o autor Fabio Ulhoa Coelho, o correto
é deslocar o foco do número de órgãos administrativos para o de órgãos com competência para fiscalização e supervisão da administração: se é esta privativa da assembléia geral, o sistema é monista; se concorrente com outro órgão, dualista36.
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo ensina que o sistema dualista puro, caracterizado pela divisão bem definida das funções de cada órgão, encontra-se na Alemanha, introduzido em 1937 e aperfeiçoado em 1965. Na França, desde 1940, o sistema previa a instituição de um conselho de administração apenas e, em 1966, distinguiu as funções de supervisão e as diretivas, apesar de não ter reduzido os poderes da assembléia geral como aconteceu na Alemanha. A legislação italiana por sua vez adota o sistema unitário no plano formal, permitindo, no entanto, que sejam criados organismos distintos, um com função supervisional e outro com função executiva. No modelo norte-americano, a estrutura da administração é basicamente dualística, conforme explica o autor “... o board of directors, embora potencialmente dotado de funções Executivas, não as exerce, delegando-as aos officers, que, de fato e de direito, gerem a sociedade”37.
Em relação ao modelo norte-americano, observa-se que em pequenas e grandes sociedades, a estrutura de organização da administração acima referida não reflete a realidade. Nesse sentido, transcrevemos abaixo os ensinamentos de Steven L. Emanuel38:
1. The statutory scheme. The statutory scheme may be summarized as follows:
36 Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa. 10ª ed., São Paulo: Saraiva. 2007. p. 236. 37 Fernando Campos Salles de Toledo, O Conselho de Administração na Sociedade Anônima. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 15 a 18 e 22/23.
