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Denota-se que o principal objetivo desta monografia foi o de apreciar se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26 e do Mandado de Injunção (MI) nº 4733, oportunidade em que se criminalizou a homofobia e transfobia, está em pleno acordo com os princípios do Direito Penal, quais sejam os da legalidade ou da reserva legal, da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade, além da proibição da analogia “in malam partem”.

Para que essa finalidade fosse alcançada, foi imperativo conceituar o que é orientação sexual e identidade de gênero, para que se fossem entendidas a homossexualidade e a transexualidade, no âmbito de suas particularidades. Ato contínuo, foi realizado um panorama sobre a realidade dos indivíduos homossexuais e transgêneros ao longo do contexto histórico, de forma a se concluir sobre como a contemporaneidade configurou aversão a este grupo. Nesta toada, era de cunho impreterível destacar sobre os discursos de ódio e crimes de ódio, aos quais as pessoas LGBT são constantemente alvo, não tão somente no Brasil, mas em grande parcela do mundo.

No mesmo diapasão, fez-se necessária a análise da homofobia e transfobia no país, conjuntura em que foram pontuadas as principais vitórias das pessoas transgêneros e homossexuais ao longo da história brasileira, desde a descriminalização das práticas homoafetivas, até a contemporaneidade. Ressalta-se que fora explicado o contexto da origem do Movimento LGBT no território pátrio, além de terem sido evidenciados os índices alarmantes sobre a violência contra este grupo vulnerável. Neste ponto, ocorreu ser de extrema relevância elucidar sobre a violência contra travestis e transexuais, uma vez que, de acordo com os índices apresentados no trabalho de conclusão de curso, o Brasil é o país que mais mata essas pessoas no mundo.

Ato contínuo, sucedeu-se a explicação da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733, ajuizado e impetrado, respectivamente, no Supremo Tribunal Federal, os quais pleiteavam o reconhecimento da omissão e mora do Congresso Nacional em legislar sobre a homotransfobia. Ademais, dentre outros pedidos, era requerido pelos autores que estas condutas discriminatórias contra a comunidade LGBT fossem

criminalizadas, haja vista que se pedia a equiparação destas com as práticas de racismo, atos estes que são previstos na Lei nº 7.716 de 1989 (Lei Antirracismo).

Contudo, antes que se promovesse o detalhamento do julgamento da ADO 26 e do MI 4733, fora necessária a análise do que seriam os atos de racismo e do processo que culminou na promulgação da Lei Antirracismo. Nesta oportunidade, salientou-se que o diploma legal em questão não fez menção a condutas discriminatórias sobre orientação sexual ou identidade de gênero, mas também não se limitou em tratar tão somente de preconceitos decorrentes da cor ou etnia.

Posteriormente a isto, especificou-se sobre os votos dos Ministros da Corte Constitucional sobre a ADO 26 e o MI 4733, conjuntura em que foram elucidados os posicionamentos individuais de todos os Magistrados sobre a temática. Ao fim, foi destacado que, por uma maioria de 10 (dez) votos contra 01 (um), o Plenário da Colenda Corte reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional ao não legislar sobre as formas de homotransfobia. Para mais, por 08 (oito) votos contra 03 (três), o Colegiado do STF entendeu que tanto a discriminação contra homossexuais, quanto àquela contra transexuais, enquadram-se no artigo 20 da Lei nº 7.716/1989 (Lei do Antirracismo), a qual criminaliza o “racismo”. Desta forma, em 13 de junho de 2019, a homotransfobia foi criminalizada no Brasil por meio de decisão da maior instância da Poder Judiciário.

Entretanto, uma vez que se trata de um julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre tema polêmico juridicamente, inclusive com votos cabalmente destoantes entre os Ministros, fez-se necessária a análise da decisão frente aos princípios do Direito Penal, no que nesta matéria tem relevância. Destarte, realizou-se a exposição das controvérsias entre os princípios da legalidade, da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade no âmbito do Direito Penal.

Reverbera-se que, naquele momento, expuseram-se tanto as eventuais argumentações favoráveis, quanto as supostas posições contrárias à solução da ADO 26 e do MI 4733 pelo STF.

Além disso, estudou-se neste trabalho os remédios constitucionais em comento, bem como o julgamento pela máxima instância do Poder Judiciário destes, sob a perspectiva do Direito Constitucional. Nesta conjuntura, limitou-se a análise à evidência clara de omissão institucional por parte do Congresso Nacional ao não legislar sobre as questões atinentes a homotransfobia no âmbito do Direito Penal.

Isto conforme os preceitos da CF/88, uma vez que fora estabelecido

contundentemente que a lei deverá punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, nos termos do inciso XLI, do artigo 5º, do referido diploma legal. Pelos fundamentos expostos no presente trabalho, restou claro que a Suprema Corte não legislou sobre temática de competência privativa do Congresso Nacional, haja vista que somente reestabeleceu eficácia à Constituição da República por intermédio do julgamento da ADO 26.

Desta forma, solucionou-se a questão com a determinação de que as condutas discriminatórias contra identidade de gênero e orientação sexual devem ser enquadradas nos existentes tipos penais da Lei nº 7.716/1989. Todavia, o Colendo Tribunal estabeleceu que a decisão não restringiu a liberdade religiosa, uma vez que ficam proibidas tão somente manifestações que configurem discurso de ódio contra a comunidade LGBT.

Ante o que fora exposto, foi impreterível analisar que, acertadamente, o Ministro Relator da ADO 26, Celso de Mello, foi contundente ao explicar que a homofobia e transfobia se caracterizam como manifestações de racismo. Ressalta-se que o Magistrado mostrou argumentos satisfatoriamente razoáveis para enquadrar os atos de discriminação contra os indivíduos LGBT como ações racistas, haja vista o conceito político-social de “raça”. Então, a posição adotada nesta monografia foi categoricamente favorável ao voto do Relator, uma vez que se explicou fundamentadamente que a homotransfobia é uma expressão cabal de racismo social contra as pessoas LGBT, as quais acabam sendo marginalizadas e estigmatizadas por um grupo hegemônico.

Entretanto, entendeu-se necessário demonstrar os pareceres críticos adotados pelos aplicadores do Direito em relação ao tema e à decisão emanada pelo STF, uma vez que é sabida a natureza polêmica da matéria. Desta forma, foram pontuadas as opiniões de dois criminalistas acerca da questão, os quais foram contundentes em afirmar que os princípios da legalidade, especialmente no que toca à proibição da analogia “in malam partem”, da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade foram violados. Em contrapartida, um aplicador do Direito manifestou apreciação destoante destes, para o fim de explicitar que criminalização da homotransfobia respeitou as máximas axiológicas em comento, razão pela qual o julgamento da ADO 26 era plenamente possível juridicamente.

Em decorrência a isto, foi imperativo elucidar claramente qual a posição final plausível, segundo o teor deste trabalho de conclusão de curso, em virtude a tantas controvérsias que imergiram a decisão do Supremo Tribunal Federal. Destarte, foi plenamente possível o entendimento de que a criminalização das condutas de discriminação contra a comunidade LGBT não desrespeitam os pontos axiológicos do Direito Penal que foram o cerne desta pesquisa. Isto é, a conclusão que fora emanada nesta monografia foi a de que a homotransfobia merece ser equiparada aos tipos penais de racismo, previstos na Lei nº 7.716/1989.

Conforme as explicações derradeiras deste trabalho, o STF não criou novo tipo penal que previsse atos de discriminação contra orientação sexual ou identidade de gênero, de forma a integrá-lo no mundo jurídico, uma vez que tão somente se ateve a estudar qual o conceito e a amplitude dos termos “raça” e “racismo”. Diante disso, concluiu-se que o princípio da reserva legal não fora violado pelo julgamento da ADO 26 e do MI 4733, sob a ótica de que o “racismo” sempre esteve descrito nos tipos penais da Lei Antirracismo, somente sendo analisado pela Colenda Corte que a homotransfobia se caracteriza como “racismo social”.

Além do mais, a proibição da analogia “in malam partem” não foi relativizada pelo Tribunal Constitucional, uma vez que, em momento algum da decisão, vislumbrou-se a hermenêutica de que a homofobia e transfobia eram tão graves quanto o racismo. Ou seja, a interpretação que fora emanada pelo Julgador não foi a de comparação por semelhança, a fim de entender que ambas eram notadamente repreensíveis e mereciam a mesma forma de reprimenda. Pelo contrário! Em verdade, realizou-se pela maioria dos Magistrados, principalmente pelo Relator, um estudo profundo sobre a amplitude dos termos descritos na Lei nº 7.716/1898, em paralelo com os pedidos da ADO 26 e do MI 4733.

No mesmo sentido, apregoou-se nesta monografia sobre a necessidade de proteção penal dos bens jurídicos relacionados à orientação sexual e identidade de gênero das pessoas. Conforme se denotou sobre isso, é de extrema urgência a tutela do Direito Penal sobre a questão individualizada e particular dos indivíduos da comunidade LGBT, haja vista as constantes violências e crimes graves que são cometidos contra eles, com motivação de intolerância e ódio. Então, foi concluído que as demais searas do Direito não são suficientes para evitar com que este grupo vulnerabilizado seja alvo de preconceito e discriminação.

De acordo com tudo isso, é indubitável que o Poder Judiciário, em sua máxima instância, julgou corretamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e o Mandado de Injunção (MI) 4733, sob o âmbito da análise dos princípios do Direito Penal que supostamente teriam sido violados. Logo que incansavelmente explicado nesta monografia, o Supremo Tribunal Federal somente criminalizou a homofobia e transfobia por intermédio de um estudo extenso e demasiado sobre o gênero “racismo” e a sua espécie “racismo social”.

Em ato consequencial, emanou-se hermenêutica acertada e fundamentada sobre a discriminação em virtude de orientação sexual e identidade de gênero se enquadrarem nestes conceitos supramencionados, bem como sobre os alarmantes índices da violência contra a comunidade LGBT. Nesta toada, reverbera-se que o racismo é incluído na Legislação Penal desde o ano de 1989, então, como a homotransfobia se equipara a isto, impreterível que fosse entendida como também criminalizada. Também, não há o que se falar em emprego do Poder Judiciário para satisfação de questões político-criminais, uma vez que se demonstrou nesta monografia argumentos técnicos, teóricos e jurídicos que serviram como base para a decisão emanada pela Corte Constitucional.

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