Princípios da Fragmentariedade e da Subsidiariedade

Tendo em vista o teor do que fora explicado anteriormente, levando em consideração o entendimento sobre o princípio da intervenção mínima rebatido ao julgamento do STF, tangente à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

95 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 23.

(ADO) nº 26 e ao Mandado de Injunção (MI) nº 4733, é indiscutível a necessidade de se focalizar em duas características do Direito Penal que se relacionam com o ponto axiológico em comento. Neste ponto, é de cabal importância salientar que a máxima da intervenção mínima, tem como desdobramentos os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, os quais são determinantes no estudo desta ciência.

Isto posto, sobre o conceito de fragmentariedade, neste contexto, é possível ser entendido como reflexo aos princípios da intervenção mínima, lesividade e adequação social. Conceitualmente, reverbera-se que, segundo Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, nem todas as casuísticas que são consideradas como ilícitas pelo Direito, em lato sensu, devem ser categorizadas como infração penal, uma vez que o Direito Penal somente é incumbido de tutelar bens jurídicos de notável relevância social.⁹⁶ Em outras palavras, a fragmentariedade serve para proteção na dimensão penalista não de todos os bens jurídicos previstos na CF/88, mas sim de apenas alguns que são individualizados e sofrem uma seleção pelo Legislador para tal fim.

Neste diapasão, infere-se que o Direito Penal é vedado de ser utilizado na proteção de bens jurídicos de menor envergadura e relevo, haja vista que se o fizesse, estar-se-ia diante de completa desproporcionalidade e irrazoabilidade, hipóteses estas incompatíveis com a ciência jurídico-criminal. Destarte, Aury Lopes Junior, sob esta inteligência, explicita sobre a incompatibilidade de importar figuras do processo civil para o penal, uma vez que ambos dispõem de objetivos e fundamentos essencialmente dissonantes.⁹⁷

Desta maneira, segundo a lição de Miguel Polaino Navarrete, a legislação e a interpretação não têm o escopo de satisfazer as suas próprias lacunas e garantir uma completude ao Direito Penal, sob pena de se entender isto como “falso em seus fundamentos e incorreto enquanto método interpretativo, seja do ângulo político-criminal, seja do ângulo científico”⁹⁸. Na mesma ótica, de acordo com a doutrina de Bricola, a fragmentariedade se caracteriza como oposta a “uma visão

96 BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jurídico-penal. Ed. Quartier Latin. São Paulo, 2014, p.

77.

97 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Lumen Juris: 2010, p. 340-343.

98 NAVARRETE, Miguel Polaino. Derecho Penal. P. G. Barcelona: Bosch, 1984, p. 99.

onicompreensiva da tutela penal, e impõe uma seleção, seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa”⁹⁹.

Sob o mesmo prisma, é imprescindível descrever a concepção do princípio da subsidiariedade, o qual, de acordo com Nilo Batista, conjectura a fragmentariedade do Direito Penal, bem como se considera esta seara como remédio sancionador extremo, motivo pelo qual somente se justifica sua utilização quando qualquer outra não seja suficientemente eficiente.¹⁰⁰ Isto é, este ramo do Direito supramencionado exclusivamente pode ser usado em determinados casos, desde que como mecanismo subsidiário, casuísticas em que os demais âmbitos do Direito não possam ser suficientes para tutelar o bem jurídico a merecer guarida.

Desta forma, ressalta-se a doutrina de Reinhart Maurach, o qual explicitou sobre a temática estudada que não se funda “aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um mais suave: seria tão absurdo e reprovável criminalizar infrações contratuais civis quando cominar ao homicídio tão-só o pagamento das despesas funerárias”¹⁰¹. Então, é incumbido ao Legislador estudar veementemente a hierarquização dos bens jurídicos, a fim de que se implique o emprego do Direito Penal naqueles que se considerarem mais relevantes.

Também, assevera-se que deve ser observado sobre a ótica de casos em que a proteção destes bens jurídicos de cunho mais significativo não se fará de forma satisfatória por outras áreas, salvo a do âmbito penalista.

Com base nisso, e com fundamento na máxima da intervenção mínima, é imperativo destacar que a subsidiariedade categoriza o Direito Penal como a ultima ratio, isto é, essa seara jurídica se caracteriza como um remédio emergencial para resolução de um conflito ou uma lide. Além disso, Cezar Roberto Bitencourt elucida em sua obra que:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para

99 “TECNICHE di tutela penale e tecniche altertive di tutela”. DE ACETIS et. al. (orgs.). Funzioni e limiti del diritto penale. Milão, 1984, p. 4. Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 14.

100 BATISTA, 2011, p. 84.

101 MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Tradução de Juan Córdoba Rod. Barcelona: ed.

Ariel, 1962. p. 31.

o restabelecimento da ordem jurídica forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.¹⁰²

Diante disso, o entendimento massificado é o de que, levando em consideração o ponto axiológico da subsidiariedade do Direito Penal em face de outros meios de solução de conflitos previstos no ordenamento jurídico vigente, o referido âmbito somente deve ser empregado quando as ferramentas extrapenais não sejam satisfatoriamente suficientes.

Nota-se neste ponto que, tanto o princípio da fragmentariedade, quanto o princípio da subsidiariedade, os quais são extremamente relacionados, servem para limitar o Direito Penal. Isto porque a referida ciência é a esfera mais invasiva e violenta no mundo jurídico, mitigando inclusive direitos fundamentais preciosos previstos na CR/88, como por exemplo a liberdade de ir e vir¹⁰³.

Quando contrastadas estas máximas axiológicas em comento com o julgamento parcialmente procedente da ADO 26 e do MI 4733, é imprescindível destacar que se vislumbram supostas controvérsias, as quais são dignas de serem estudadas e averiguadas. Isto porque a criminalização das condutas homofóbicas e transfóbicas pode ter sido decidida violando categoricamente a noção de que o Direito Penal oferece guarida a tão somente bens jurídicos de caráter extremamente relevante, bem como de que poderiam ser outras esferas do Direito satisfatórias em inibir ilícitos contra a comunidade LGBT.

Neste ponto, impreterível asseverar, por mais uma vez, que a Constituição da República não específica que a discriminação contra indivíduos em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero deve ter resposta pelo Judiciário por meio do Direito Penal. Como bem se depreende da CF/88¹⁰⁴, no que consta do inciso XLI, de seu artigo 5º, evidencia-se que o Legislador pretendeu a punição de comportamentos discriminatórios que firam direitos e liberdades fundamentais.

102 BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal – parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 32.

103 In verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;” (BRASIL, 1988).

104 In verbis: “Art. 5º (...) XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;” (Ibidem).

Todavia, conforme explicações sobre o princípio da fragmentariedade, é indiscutível que nem todos os preceitos garantidos pela Carta Maior devem ser tutelados pelo Direito Penal, haja vista os outros ramos que podem ser suficientes. Até mesmo porque o Legislador não tipificou no Código Penal, tampouco em lei extravagante, sobre ações exclusivamente homotransfóbicas, de maneira a lhes categorizar como criminosas e lhes cominar reprimendas.

No mesmo sentido, podem ser aventadas eventuais discussões de que as demais esferas do Direito possam ser suficientes para o atendimento do disposto pela Constituição Federal de 1988. Isto porque, como bem se sabe, o Código Penal tipifica as condutas que as pessoas da comunidade LGBT possam vir a sofrer, desde as mais brandas, como por exemplo a injúria¹⁰⁵, até as mais gravosas, tal como o homicídio qualificado pela torpeza do motivo¹⁰⁶.

Além disso, é possível que se obtenha a resposta contra a discriminação por outros meios menos violentos do poder coercitivo do Estado, haja vista a anterior e incessante explicação da natureza mais incisiva do Direito Penal. Ora, é plausível que podem ser pleiteadas, exemplificativamente, ações de indenização por danos morais, no âmbito cível, bem como reclamatórias trabalhistas, com pedido de indenização, no Direito do Trabalho, em casos demarcados pela prática de homotransfobia contra este grupo vulnerável.

Desta forma, podem ser discutidas eventuais hipóteses de que as demais dimensões do Direito possam ser adequadas suficientemente para a resolução destas casuísticas, de forma a punir a discriminação na forma da lei. Em virtude a isto, o reconhecimento pelo STF de que os comportamentos homotransfóbicos devem ser abarcados na esfera penal pode suscitar eventuais argumentações de que o princípio da subsidiariedade estaria sendo desrespeitado.

Em contrapartida a tudo isto, suscita-se o que fora incansavelmente explicitado durante a realização desta monografia, qual seja o posicionamento firme da maioria dos integrantes da Corte Constitucional sobre as formas de agressão, em

105 In verbis: “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa” (BRASIL, 1940).

106 In verbis: “Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

[...]

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

[...]

Pena - reclusão, de doze a trinta anos” (BRASIL, 1940).

suas mais diversas alçadas, contra pessoas LGBT motivadas única e exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero. Até mesmo porque, segundo o que contido no voto do Ministro Relator da ADO 26, Celso de Mello, foram apresentados índices preocupantes no que toca aos delitos graves cometidos contra pessoas LGBT. Segundo o teor da posição adotada pelo Magistrado, salientou-se os relatórios apresentados pelo “Grupo Gay da Bahia – GGB”, o qual especificou:

a) aumento de 30%, em 2017 em relação ao ano anterior, dos homicídios contra o grupo LGBT, atingindo o número de 445 mortes no período;

b) 56% dos assassinatos ocorrem em via pública;

c) das 445 vítimas referidas, 194 (43,6%) eram gays, 191 (42,9%) trans, 43 (9,7%) lésbicas, 5 (1,1%) bissexuais e 12 (2,7%) heterossexuais, estes incluídos porque foram mortos em circunstâncias que revelam condutas homofóbicas dos agressores, v.g. em defesa de gays amigos/parentes;

d) o número de transgêneros mortos entre 2016 e 2017 demonstra que o Brasil é o primeiro colocado no “ranking” mundial, tal como referido pelo Relatório Mundial da Transgender Europe, organização que registra dados relacionados ao tema;

e) jovens que são rejeitados por sua família têm alto índice de tentativa de suicídio (8,4 vezes mais);

f) foram registrados, até outubro, no ano de 2018, 347 homicídios de pessoas LGBT no país.¹⁰⁷

Além do mais, o Ministro explicou sobre a considerada alta taxa de subnotificação de casos envolvendo este tipo de pessoas como alvo, ou seja, pode se tratar de uma problemática mais substancial do que os dados evidenciados, mesmo que os índices, por si mesmos, sejam alarmantes. Sob este contexto, são vislumbradas arguições de que supostamente não se violou a fragmentariedade e a subsidiariedade do Direito Penal, uma vez que se trata de questão que merece ser abrangida nesta dimensão mais gravosa do mundo jurídico.

Então, munido de tais argumentos, reverbera-se eventualmente que a Constituição Federal de 1988 pretendeu retaliar comportamentos homotransfóbicos na esfera penal, haja vista a real gravidade de tais ações humanas, observadas por intermédio de pesquisas que apontam isso. Da mesma forma, seriam plausíveis argumentações de que os demais ramos do Direito não seriam suficientes para inibir tais condutas imersas em preconceito, cujas ocasionam discursos e crimes de ódio

107 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, rel. Min. Celso de Mello, voto do rel. Min. Celso de Mello, j. em 13.06.2019, p. 38. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMCM.pdf. Acesso em 23 de abril de 2021.

contra a comunidade LGBT. Em decorrência a isso, em tese, a fragmentariedade estaria sendo respeitada, bem como a máxima axiológica da subsidiariedade, haja vista as justificativas expendidas.

5 (IM)POSSIBILIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E TRANSFOBIA

Ante tudo o que fora exposto, sob o prisma de considerar, desde os primórdios até a contemporaneidade, o contexto histórico do mundo e do Brasil sobre as questões de orientação sexual e de identidade de gênero, realizou-se a contraposição de eventuais argumentações contrárias e favoráveis à criminalização da homotransfobia pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme aclarado anteriormente nesta monografia, foram explicitados diversos posicionamentos sobre o julgamento da Colenda Corte, quando em análise dos princípios do Direito Penal que neste momento importam, quais sejam da legalidade, especialmente, na proibição “in malam partem”, e da intervenção mínima, em particular na fragmentariedade e subsidiariedade.

Nesta conjuntura, é de máxima eminência o estudo do julgamento da ADO 26 sob o enfoque do Direito Constitucional, uma vez que o Colegiado, no momento e até a presente data, é incumbido de proteger a CF/88. Assim, assevera-se que como a Carta Maior é rígida em questões de ser emendada ou alterada, o Poder Judiciário em sua maior instância é incumbido de analisar a omissão do Poder Legislativo.

Desta forma, a “ação direta de inconstitucionalidade por omissão surge como um meio de garantia da eficácia da Constituição, como forma de sanar a omissão dos órgãos do Poder no dever de garantir a efetividade das normas constitucionais”¹⁰⁸, haja vista que não tão somente os atos comissivos contra a CF devem ser objetos de controle.

Além do mais, Dirley da Cunha Júnior, in verbis, ensina que:

É tão inconstitucional uma ação normativa estatal em contraste com a constituição, como uma omissão indevida em face desse mesmo diploma.

Há, pois, omissão inconstitucional quando, devendo agir para tornar efetiva norma constitucional, o poder público cai inerte, abstendo-se indebitamente.

Mas essa omissão pressupões o não cumprimento de uma norma constitucional individualizada, ou seja, certa e determinada¹⁰⁹

108 TORRES, Eduardo Marinho de Brito; TORRES, Saulo de Medeiros. Efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão: uma análise das suas possibilidades. Âmbito Jurídico. 01 de julho de 2013. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/efeitos-da-acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao-uma-analise-das-suas-possibilidades/. Acesso em 23 de abril de 2021.

109 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Salvador: Juspodivm. 2011, p. 389.

Neste ponto, como bem observado pela maioria dos Ministros do Colendo Tribunal em questão, os quais julgaram a ADO 26, é imperioso reconhecer a mora institucional do Congresso Nacional em legislar sobre a temática, tendo em vista a concepção do Texto Constitucional em dispor que a lei deve punir as formas de discriminação. Isto porque o artigo 5º, em seus incisos XLI e XLII, da CF/88, tem o escopo de proteção de grupos que possam vir a ser alvos de atos preconceituosos, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;¹¹⁰

Isto posto, é indiscutível que o Supremo Tribunal Federal não extrapolou sua competência judicante, de maneira a supostamente legislar em matéria que cabia ao Poder Legislativo estabelecer, por intermédio de Projetos de Emenda Constitucional, de Lei Ordinária ou de Lei Complementar. Ora, o Colegiado atuou em conformidade com o artigo 103, § 2º, da CF/88¹¹¹, a fim de emanar controle concentrado sobre questões de homotransfobia, as quais estão diretamente relacionadas à omissão do Congresso Nacional em aprovar lei sobre a temática. Isto porque a ADO se fundamenta em “suprir a omissão ou ausência de norma ou de medida necessária para tornar efetiva norma constitucional”¹¹².

Nesta conjuntura, ressalta-se todos os fundamentos apontados nesta monografia sobre a imperatividade de legislar sobre a questão de discriminação contra pessoas da comunidade LGBT, em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Reverbera-se sobre a indubitabilidade no que tange ao comportamento social, em sua maioria, excludente e preconceituoso contra esses

110 BRASIL, 1988.

111 In verbis: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

[...]

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (Ibidem).

112 CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 351.

indivíduos, o qual se materializa na invisibilidade e marginalidade deste grupo, além de inúmeros crimes motivados pelo ódio e pela intolerância.

Destarte, como bem pontuado no voto do Ministro Relator, inúmeros projetos de lei sobre a questão foram arquivados, desarquivados, apensados, sem nunca terem sido aprovados. Além disso, o Projeto de Lei da Câmara nº 122, de 2006, o qual tinha como escopo criminalizar a homofobia, de forma a alterar a Lei nº 7.716/1989, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e então foi apensado ao projeto de reforma do Código Penal pelo Senado. Assim, imperativo o entendimento de desinteresse pelo Legislativo em ser promulgada lei sobre a criminalização de condutas homotransfóbicas, caracterizando-se cabalmente a omissão a ser sanada por meio de ADO.

Ademais, o Colegiado julgou, conforme o contido no acórdão da ADO 26, sem criar um tipo penal para comportamentos discriminatórios contra orientação sexual e identidade de gênero. Conforme se depreende do documento referido, foram enquadradas a homofobia e a transfobia nos tipos penais da Lei nº 7.716/1989, “até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional”¹¹³, ou seja, se entendeu que as práticas referidas são qualificadas como espécies do gênero racismo.

Ressalva-se que a decisão do plenário não restringiu, tampouco limitou, o pleno exercício da liberdade religiosa por fiéis e líderes religiosos, sendo somente coibido o discurso de ódio contra pessoas LGBT, à luz de que:

é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;¹¹⁴

Em decorrência a tudo isto, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26 e o Mandado de Injunção (MI) nº

113 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, rel. Min. Celso de Mello, j. em 13.06.2019, p. 10. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26ementaassinada.pdf. Acesso em 30 de abril de 2021.

114 Ibid., p. 11.

4733 respeitando os ditames da Constituição da República. Ressalta-se, conforme supracitado incansavelmente, que o Congresso Nacional se comportou de forma omissa, bem como que a CF/88 prevê a punição de condutas discriminatórias e prescreveu particularidades sobre o crime de racismo.