Face à amplitude do tema crédito, o foco desta pesquisa prendeu-se às empresas de factoring e FIDC de factoring, mas não no processo de análise realizado por analistas e, sim, no processo de concessão do crédito que acontece no comitê de crédito destas empresas.
Este estudo teve o objetivo de identificar os determinantes de crédito para empresas em processo de recuperação judicial, extrajudicial ou em crise financeira a partir da percepção do comitê de crédito.
As conclusões obtidas não foram relacionadas às empresas pesquisadas propriamente ditas, mas ao processo de concessão de crédito obtido pelas experiências dos respondentes.
Identificou-se, na literatura, e também foi percebido por todos os respondentes desta pesquisa que, nas empresas médias, familiares, o processo sucessório, geralmente mau gerido, muitas vezes leva à crise financeira.
Os sinais de que a empresa está em crise são muitos, entre estes destacam-se: a escassez do caixa, a inadimplência, a ausência de pagamento de impostos, os atrasos na folha de pagamento, a perda de crédito entre fornecedores e instituições financeiras.
Os resultados indicaram que os comitês buscam identificar a situação real da empresa pelo dimensionamento do tamanho da crise desde o contato inicial.
Como meio de mitigar o risco, os factoring, FIDC e securitizadoras, adaptaram-se ao sistema jurídico, adotando e submetendo à recompra de títulos não performado, ou seja, não liquidados pelo sacado, às empresas em crise por meio do regresso, ou recompra pelo cedente, como é utilizado no mercado.
O direito de regresso (grifo nosso) com coobrigação é uma prática realizada e consolidada no mercado de factoring, de FIDC e de securitizadora. Embora a aquisição de direitos creditórios não contemple o direito de regresso, esta prática foi instituída a todo o mercado, ou seja, ao FIDC, securitizadora e factoring, os quais criam artifícios jurídicos para que o cedente seja obrigado a recomprar o título cedido na operação de antecipação caso não receba do sacado.
Esta prerrogativa está prevista apenas entre instituições financeiras pertencentes ao SFN, comentado nos parágrafos 2.3.1 e 2.3.2, e reguladas pela Resolução CMN nº 2.836 de 30 de maio de 2001.
Quando a cessão de crédito ocorrer à pessoa não pertencente ao SFN, somente a modalidade sem coobrigação poderá ser praticada, ou seja, em caráter pro soluto, que significa
que há cessão de crédito em definitivo para o cessionário e o cedente não responde pela solvência, mas pela existência do crédito no ato da transferência.
Tal prática se assemelha à intermediação bancária que tem o caráter de pro solvendo, onde o cedente tem a responsabilidade pela solvência do título.
Portanto, a capacidade de recompra do crédito cedido é um determinante de crédito para as empresas em crise financeira, mas pode ter menor influência de acordo com a qualidade da carteira a ser cedida.
Se houver boa liquidez, baixa concentração por sacado, prazo médio de recebimento menor que 60 dias, a carteira possibilitará que a operação seja viável, mas não eximindo a responsabilidade de recompra.
Por não haver uma legislação específica para os factoring, no Brasil, estas empresas são consideradas atípicas, sendo que, o código civil, no capítulo I - cessão de crédito -, é utilizado para nortear a questão. Nos Estados Unidos e Europa, já há legislação aplicável para estas operações que se equivalem à abertura de um banco; na América latina, alguns países contam com mecanismos mais adaptados do que os adotados no Brasil.
A avaliação da competência da empresa em produzir resultados, mesmo na crise, define se a empresa está operacional e se tem pessoas capazes de geri-la, possibilitando estabelecer níveis de confiança, sendo que, aqui, percebeu-se outro determinante do crédito.
O estabelecimento da confiança entre as empresas parceiras é motivada pelo histórico de tomada decisão do empresário ou do principal executivo em determinado momento e que afeta o comportamento e a adoção de controles para reduzir a probabilidade de resultados indesejados. O caráter da empresa se revelou, dentre outros, como o determinante de maior relevância desde que observadas as premissas do crédito.
Sob a perspectiva da empresa em crise financeira, notou-se que as limitações para a aquisição de recursos (grifo nosso) inicia-se com a própria restrição imposta às instituições financeiras pertencentes ao SFN que são regidas pela Resolução CMN 2.682/99.
A atribuição do menor rating de crédito, por bancos e, consequentemente, a necessidade do provisionamento, chegando a totalidade do empréstimo, dificulta o crédito e, por sua vez, a captação de recursos por empresas em crise ou mesmo para empresas que estejam em processo de RJ.
A falta de transparência nos demonstrativos financeiros das empresas em crise está demonstrada pela preferência dos respondentes em utilizar outros meios que não sejam apenas o BP e DRE, tais como: ( a) utilizar os meios circulantes; (b) solicitar o endividamento com bancos, factoring, FIDC, securitizadoras e a modalidade da garantia; (c) consultar o mercado,
inclusive redes sociais; (d) realizar a pré-checagem que antecede à liberação da operação de aquisição dos direitos creditórios; (e) fazer a checagem dos títulos durante a operação de aquisição dos direitos creditórios e, (f) executar auditoria de expedição para confirmar o embarque e entrega do produto no destino.
Estas preferências confirmam a assimetria informacional, dificultando o processo de análise e concessão do crédito pelo comitê. Isto ocorre nas empresas em recuperação judicial, ocasionando um processo mais lento, seja pela tomada de decisão do juiz, seja por artifícios jurídicos utilizados pelos controladores, sócios, das empresas em crise ou mesmo pela insistência do administrador judicial em não enviar periodicamente as informações ao juiz, ainda que possa ser destituído da função de acordo com a lei.
Portanto, a majoração do risco de crédito é, em parte, pela própria condição em que a empresa se encontra e parte pela possível cessão abusiva de crédito por instituições financeiras. Empresas em estágio anterior ao deferimento do pedido de recuperação judicial têm maior restrição ao crédito do que empresas em fase de pós-homologação da RJ, logo, o comitê de crédito não aprova o limite, entretanto, o fomentador analisa a possibilidade de se construir uma parceria pela adoção de consultores especializados em gestão de crise.
Observou-se que, em outros países, como os Estados Unidos da América, a utilização do debtor-in-possession financing (DIP financing), ou seja, o financiamento do devedor na posse (grifo nosso) está protegido pela lei de falência do país, por exemplo, o U.S. Bankruptcy Code, Chapter 11, parágrafo 364 Obtaining credit, que trata desta opção de financiamento.
DIP financing significa que o financiamento da empresa em crise sob a lei de falência americana em que o acionista da empresa ou o trustee, quando aplicável, mantém-se na direção do negócio e tem a prévia autorização do juiz para obter capital de giro.
Os recursos devem ser aplicados exclusivamente para manutenção da empresa, para as despesas com o administrador judicial, com advogados do processo de recuperação e com os consultores da RJ.
O credor DIP deverá ser autorizado pelo juiz, ainda que os demais credores, privilegiados pela lei, tais como créditos de folha de pagamento, créditos oriundos de garantia real, não tenham a mesma preferência em eventual liquidação. Portanto, credores de DIP têm “super prioridade” em eventual liquidação, recebendo antes mesmo dos credores privilegiados de acordo com a lei americana.
Esta alternativa de financiamento muitas vezes é, por um lado, utilizada por um credor expressivo da empresa em crise, por exemplo, fornecedor de matéria-prima, por conhecer o
processo produtivo e o comportamento da empresa, entrando outras vezes na fase de petição do pedido de recuperação judicial ou logo após a petição ter sido protocolada; por outro lado, no Brasil, a lei 11.101/05, não dispõe de tal dispositivo que permita às empresas uma alternativa de captação de recursos (grifo nosso), que sejam menos onerosos e possibilitem a manutenção do negócio e a reversão da crise.
Esta lacuna na legislação na legislação brasileira dificulta a manutenção do processo de recuperação da empresa, embora o artigo 60 da lei permita a alienação de unidades produtivas isoladas (UPI), sem que o arrematante incorra em sucessões de dívidas, caso o processo seja convertido para falência.
Este procedimento permite à empresa em crise vender uma filial, ou filiais, livre de quaisquer ônus, mas esta prerrogativa diminui a receita, podendo prejudicar o processo de reversão da crise.
Inicialmente, a lei previa que a venda de UPI teria os recursos destinados à redução da dívida com credores e não para a aplicação do recurso em capital de giro como é adotado pelas empresas.
Percebeu-se que os factoring e FIDC são, em grande parte, o meio de gerir o caixa da empresa durante o período de RJ, mesmo que as empresas se submetam às altas taxas cobradas por ocasião de cessão do crédito, da mesma forma que a cessão de direitos creditórios também diminui o caixa da empresa, configurando-se em garantia real ao financiador do crédito.
Assim, demonstrou-se um mecanismo consistente na gestão da crise por não ser possível regular o caixa com terceiros, por meio da compra a prazo.
Uma possibilidade de utilizar o DIP financing no Brasil seria a modificação da lei vigente para que o investidor tenha a prioridade sobre os credores extraconcursais, ou seja, que não estejam sujeitos ao processo de RJ, tais como: créditos trabalhistas, ACC, créditos com garantia real, remuneração do administrador judicial, custas judiciais, tributos gerados durante a RJ, além das despesas do processo de venda dos ativos da massa falida, em caso de falência. Ou, ainda, se houvesse a concordância, em AG, entre os credores privilegiados da priorização do investidor em eventual falência, o que, na prática, seria reduzir a possibilidade de recuperar o crédito ou parte dele, em prol da possibilidade de receber em sua totalidade ou de acordo com o plano aprovado.
Pela ausência de um dispositivo legal, que permita a adoção de práticas consistentes, o mercado se adapta às necessidades, criando artifícios que viabilizem a concessão de crédito às empresas em crise, tais como a compra de imóvel, que não seja operacional, da empresa, por
valor muito inferior ao valor de mercado, por exemplo 50% do valor, por empresa coligada do factoring.
Pela ótica da empresa em crise, este negócio configura-se em empréstimo de longo prazo, podendo ser recomprado tão logo a empresa consiga reverter a crise, mesmo que o valor absoluto recebido na transação seja inferior ao valor de mercado, mas adequado à necessidade da empresa e a um custo menor que o custo da antecipação de recebíveis.
Para o fomentador de crédito, este negócio apresenta-se como um empréstimo de longo prazo sem risco de perda, pois, pela compra do imóvel com valor inferior ao valor praticado no mercado, é possível recuperar o dinheiro em eventual falência da empresa em crise, ainda que tal operação seja um motivador da empresa em crise em recomprar o imóvel, eliminando perdas substanciais.
Outra modalidade utilizada como mitigador do risco é a adoção de escrow account para operações conhecidas como domicílio bancário, antecipação de contratos, ou seja, o sacado não efetua pagamento mediante um boleto, apenas por depósito em conta corrente.
Ao efetuar a abertura de conta corrente em um banco com a definição das cláusulas contratuais para movimentação e gerenciamento por um terceiro, a empresa em crise tem a possibilidade de fazer a cessão de recebíveis com o fomentador de crédito, embora esta operação não seja possível para empresas em RJ, uma vez que, em eventual falência, a conta ficaria bloqueada e à disposição da massa falida.
Por um lado, observou-se que a prática da parceria entre o fomentador e a empresa em crise se dá por um consultor, como agente, ou empresa especializada em consultoria, que exerce influência direta nos resultados das análises de crédito de alguns fomentadores, como mitigador do risco percebido. O consultor não elimina o risco, mas altera a percepção da probabilidade de perdas indesejáveis pelo FIDC. Esta relação de confiança não foi percebida entre os profissionais do crédito, mas sim, entre os profissionais da área comercial e os acionistas que representam as empresas de factoring, FIDC e securitizadoras. Em alguns casos, os investidores dos FIDCs também reconhecem o consultor como mitigador do risco se mostrando favoráveis à prática.
Por outro lado, notou-se que o consultor também apresenta empresas-clientes ou projetos de RJ, como são chamados no mercado, em que haja a necessidade de recursos para viabilizar a consultoria e que fica corresponsável por devolver o recurso ao fomentador, embora a análise de crédito e a cobrança recaia sob a empresa devedora.
Constatou-se, ainda, que a atuação do consultor como meio de captação de recursos para empresas em crise ocorre, sendo que, em certos casos, atuante apenas como um broker, ou seja,
um negociador, um facilitador do crédito, saindo logo após o crédito ser concedido ou permanecendo na consultoria para captação de recursos sem que tenha acesso ao caixa ou a gestão da empresa.
Esta prática confirma o papel de agente e de determinante de crédito que o consultor exerce entre as empresas e os FIDCs durante o processo de reorganização ou apenas de obtenção do crédito.
Para tanto, o processo de avaliação de crédito vem adaptando-se de acordo com os ajustes e o amadurecimento da lei 11.101/05 que desde a revogação da lei da concordata ainda é considerada como sendo a última opção para que uma empresa em crise possa se recuperar.
Assim, este estudo demonstrou que diversas são as possíveis causas do declínio e também esclareceu que a lei de recuperação e falência é mais um mecanismo para a elaboração da estratégia de turnaround não sendo o único.
Portanto, a lei precisa de ajustes, principalmente na forma como os credores são participados do processo de RJ até a formação de comitês de credores, a exemplo dos Estados Unidos que é obrigatório, e que no Brasil ainda não se vê.
O disclosure não é o ponto alto do processo de RJ entre as empresas que ingressam com o plano, colocando muitas vezes os credores em posição desfavorável para a aprovação do plano de recuperação apresentado em AG, mas privilegiando os maiores credores por seu interesse e posicionamento durante o processo de aprovação do plano.
No mais, o mercado não dispõe de muitas alternativas de financiamento para as empresas em crise financeira e que ofereça produtos que possibilitem mitigar os riscos e garantir o cumprimento das obrigações contraídas preservando os financiadores, ainda que alguns dos bancos médios tenham começado a adaptar-se à realidade do middle market e das empresas em crise.
O meio utilizado, atualmente, quando do inadimplemento da dívida, é a cobrança antecipada do contrato, entretanto, esbarra-se no art. 47 da lei 11.101/05 que versa sobre a preservação da empresa que, por diversas vezes, não permite que a execução seja realizada em sua totalidade.
Sugerem-se novos estudos para o aprofundamento no processo de análise e na percepção do comitê de crédito quanto à viabilidade da adoção de um modelo de crédito aplicável às empresas em crise. Pesquisas sobre o desenvolvimento de mercados específicos de fundos de investimentos especializados em financiamento de empresas em crise, mas não fundos abutres, também contribuiriam muito à continuidade deste estudo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACCORSI, André. O custo de capital no Brasil. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2010, p.465 (Consultoria, supervisão e revisão técnica).
ANAPOLSKY, Jeffrey M.; WOODS, Jessica F. Pitfalls in brazilian bankruptcy law for international bond investors. In: Journal of Business & Technology Law, v. 8, n. 2, p. 397- 450, 2013.
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL – ANFAC. Balanço do setor em 2012 e perspectivas para 2013. Disponível em: http://www.anfac.com.br/v3/informativos- noticias.jsp?id=995. Acesso em 05 dez. 2014.
ASSAF NETO, Alexandre. Finanças corporativas e valor – 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS SECURITIZADORAS DE ATIVOS EMPRESARIAIS – ANSAE. Securitização. Disponível em:<http://www.ansae.com.br/index.php/ansae/Securitiza cao/>. Acesso 01 mar. 2015.
AVI-YONAH, Reuven S. National Regulation of Multinational Enterprises: An essay comity, extraterritoriality and harmonization. In: University of Michigan Public Law Research Paper, v.1, n. 15, p.1-36, 2002.
BARDIN, Laurence. Análise de conteúdo. Lisboa: Edições 70 Ltda, 2007.
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Taxas de juros por instituição financeira. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em 10 jan. 2015.
BANKRUPTCYDATA.COM. A brief history of bankruptcy. Disponível em: <http://www.bankruptcydata.com/Ch11History.htm>. Acesso em 05 abr. 2015.
BARROS, Marcelo Augusto de. Garantias em operações de FIDC. Jornal Valor Econômico, São Paulo, 18/02/2014.
BEUREN, Ilse M. (Org.). Como elaborar trabalhos monográficos em contabilidade – 3ª ed. São Paulo, Atlas, 2009.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo – 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. BORGES, Luiz Ferreira Xavier. Securitização como parte da segregação de risco. In: REVISTA DO BNDES. Rio de Janeiro, v. 6, n. 12, p. 123-136, 1999.
BOYNE, G.A. Strategies for public service turnaround: lessons from the private sector? In: ADMINISTRATION & SOCIETY, v. 38, n. 3, 365-388, 2006.
BURMAN, Harold S. Harmonization of International bankruptcy law: A United States perspective. In: Fordham Law Review, v. 64, n. 6, p. 2543-2561, 1996.
BLAZY, Régis; MARTEL, Jocelyn; NIGAM, Nirjhar. The choice between informal and formal restructuring: the case of French banks facing Distressed SMEs. In: Journal of Banking & Finance, v. 44, p.248-263, 2014.
BNDES. Rio de Janeiro, v. 6, n. 12, p. 123-136, dez. 1999. Disponível em: <https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/handle/1408/882>. Acesso em 14 dez. 2014.
BRASIL. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm >. Acesso em 10 fev. 2015.
__________. Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11076.htm>. Acesso em 11 fev. 2015.
__________. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 05 nov. 2014.
__________. Resolução BACEN nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/1999/pdf/res_2682_v2_L.pdf>. Acesso em 03 mar. 2015.
__________. Resolução BACEN nº 2.686, de 26 de janeiro de 2000. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2000/pdf/res_2686_v3_L.pdf>. Acesso em 05 fev. 2015.
__________. Resolução BACEN nº 2.697, de 24 de fevereiro de 2000. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2000/pdf/res_2697_v1_O.pdf>. Acesso em 12 fev. 2015.
__________. Resolução CMN nº 2.836, de 30 de maio de 2001. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2001/pdf/res_2836_v3_P.pdf>. Acesso em 10 jan. 2015.
__________. Resolução CMN nº 2.878, de 26 de julho de 2001. REVOGADO pela Resolução
3694, de 26 de março de 2009. Disponível em <
http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2001/pdf/res_2878_v4_P.pdf>. Acesso em 10 fev. 2015.
__________. Resolução CMN nº 2.907, de 29 de novembro de 2001. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2001/pdf/res_2907_v1_O.pdf >. Acesso em 17 nov. 2014.
__________. Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001. Disponível em < http://www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst356.html >. Acesso em 01 dez. 2014.
__________. Instrução CVM nº 393, de 22 de julho de 2003. Disponível em < http://www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst393.html>. Acesso em 01 dez. 2014.
CARNAÚBA, Paulo Henrique de Almeida; MILANESE, Salvatore. Otimização na recuperação de ativos financeiros – uma análise do resultado da aplicação das recuperações judiciais no Brasil. Organizador: Roque, José Roberto Romeu. São Paulo, IBeGI, 2014, p.81- 86.
CARVALHO, Antonio Gladson de. Lei de falência e acesso ao crédito empresarial. Disponível em: <http://www.febraban.org.br/Arquivo/Servicos/Imprensa/Lei%20de%20Falen
cias%20Gledson.pdf>. Acesso em 15 mar. 2015.
CATER, J.; SCHWAB, A. Turnaround strategies in established small Family firms. In: Family Business Review, v. XXI, n. 1, 31-50, 2008.
CAVARARO, Roberto. Estatísticas do cadastro central de empresas 2009, Rio de Janeiro, IBGE, 2011. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/ cadastroempresa/2009/cempre2009.pdf. Acesso em: 13 set. 2014.
COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). São Paulo: Saraiva, 2008.
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM. Resolução CMN 2836 de 30/05/2001. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2001/pdf/res_2836_v1_O.pdf>.