Da constituição e funcionamento

O FIDC foi criado pela Resolução CMN n. 2907, de 29 de novembro de 2001, e é regulamentado por Instruções da CVM n. 356, de 17 de dezembro de 2001, CVM n. 393, de 22 de julho de 2003 e por legislação complementar do Banco Central.

Os fundos de recebíveis ou FIDC são uma comunhão de recursos constituída sob a forma de condomínios, cuja participação do PL em investimentos, em direitos creditórios seja de, no mínimo, 50% de seu total e com o objetivo de promover a aplicação coletiva dos recursos, em títulos e valores mobiliários, de seus participantes com regulamento específico, cujo fórum principal de decisões é a Assembleia Geral. Um mecanismo organizado com a finalidade de captar e investir recursos no mercado financeiro, podendo ser:

(i) fundo aberto - entrada de novos cotistas ou aumento da participação dos atuais é permitida bem como a saída por meio de resgate de cotas. Os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer momento; (ii) fundo fechado - não é permitida a entrada e a saída de cotistas, após o

período de captação, exceto por abertura de nova fase de captação. As cotas poderão ser resgatadas ao término do prazo de duração do fundo, podendo ser negociado em mercado secundário.

0 15 30 45 60

Novas atividades - em % Não tem interesse Estuda entrada em FIDC Estuda entrar em novas áreas Já atua em securitização SPE Prepara entrada em securitização SPE Estuda entrada em securitização SPE Já atua em FIDC Prepara entrada em FIDC

56,39 14,89 14,89 3,19 3,19 3,19 2,13 2,13 Novas atividades - em %

Para empresas com alto comprometimento de dívidas no balanço patrimonial ou grande capacidade de gerar recebíveis, a adoção e a constituição de um FIDC pode melhorar o balanço patrimonial mediante captação de recursos para amortizar as dívidas pela redução do passivo bancário, em razão da diminuição dos ativos de curto prazo, cedendo os recebíveis, argumenta Fortuna (2014).

De acordo com a definição da instrução CVM 356, Art. 3, o público-alvo são investidores qualificados conforme relacionado abaixo:

(i) instituição financeira;

(ii) companhias seguradoras e sociedades de capitalização; (iii) entidades abertas e fechadas de previdência complementar;

(iv) pessoas físicas ou jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$ 300.000,00 e que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor qualificado mediante termo próprio; (v) fundos de investimentos destinados, exclusivamente, a investidores

qualificados;

(vi) administradores de carteira e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios.

Aos investidores interessados na aquisição de cotas a CVM dispõe, no mesmo regulamento, de um termo de adesão específico conforme:

Art. 55. É indispensável, por ocasião do ingresso do condômino no fundo, sua adesão aos termos do regulamento respectivo, cabendo à instituição administradora as responsabilidades de definir a forma e providenciar seja efetivada tal adesão.

As definições utilizadas pela CVM para:

(i) cedente – aquele que realiza cessão de direitos creditórios para o FIDC; (ii) sacado – devedor dos direitos creditórios cedidos ao FIDC, podendo ser

pessoa jurídica ou física;

(iii) custodiante – é a pessoa jurídica credenciada na CVM para o exercício da atividade de prestador de serviços de custódia e liquidação física e financeira dos ativos da carteira do fundo;

(iv) administrador – responsável por representar o fundo perante a CVM, BC e cotistas, divulgando informações periódicas, conforme o regulamento estabelecido;

(v) agência de rating – responsável por avaliar os recebíveis transacionados;

(vi) auditor independente – elabora as demonstrações financeiras do fundo e analisa as carteiras provenientes dos direitos creditórios cedidos ao fundo;

(vii) amortização – pagamento dos cotistas do fundo fechado em igualdade de suas cotas sem que haja redução.

As cotas dos fundos são classificadas em:

(i) cota sênior – aquela que não se subordina às demais para efeito de amortização e resgate tendo preferência no recebimento;

(ii) cota mezanino – são subordinadas às cotas seniores, mas com prioridade na amortização ou resgate diante das cotas subordinadas; (iii) cota subordinada – aquela que se subordina à cota sênior ou a outras

cotas subordinadas, para efeito de amortização e resgate. Neste caso, quão maior for a cota subordinada, maior segurança terá o investidor em cotas seniores.

Aos investidores qualificados é vedado aplicações inferiores à quantia de R$ 25.000,00. Nestes fundos, os tipos de ativos mais utilizados são os recebíveis comerciais que provêm dos direitos creditórios de curto prazo de multicedente, multisacado ou FIDC de fornecedor.

A figura 3 apresenta a demonstração simplificada do processo do fundo de recebíveis. A empresa cedente (originador) vende produtos e serviços a prazo para empresas clientes (devedor) que, por sua vez, geram direitos creditórios.

A empresa originadora (cedente), por meio de contrato de cessão de crédito, transfere os direitos creditórios ao FIDC ou SPE, que encaminha ao custodiante para aprovação quanto aos critérios de elegibilidade e, estando aprovado, autoriza a compra, efetuando pagamento à empresa originadora, que, por sua vez, emite cotas para venda aos investidores.

Contra vencimento dos créditos, a empresa cliente (devedor) efetua o pagamento ao FIDC pelo custodiante, que repassa os recursos ao FIDC, mantendo o registro e a guarda dos documentos transacionados.

O FIDC paga a amortização ou resgate das cotas seniores aos investidores. Neste caso, as cotas subordinadas estão com o factoring na figura dos acionistas, que adquire os créditos pelo fundo.

Como uma das atribuições do administrador do FIDC, estão as contratações do auditor independente e da agência classificadora de riscos que monitoram o fundo.

Figura 3: Processo de securitização e FIDC Fonte: Elaborado pelo autor, 2015.

2.3 CRÉDITO

Securato (1996) ensina que o processo de tomada de decisão não é um ato isolado, repentino, mas sim previsões de resultados dos quais os administradores, por exemplo, tomam decisões diariamente. Algumas vezes, a decisão será sistemática, ou seja, suportada por

Promessa de Pagamento SPE/ FIDC do factoring ORIGINADOR (empresa cedente) DEVEDOR (empresa cliente) INVESTIDOR Bens ou Serviços Cessão de Crédito Recursos Cotas do Fundo Integralização das Cotas Administrador Custodiante Auditor Independente Classificação de Rating Pagamento dos recebíveis

modelos que auxiliem no processo decisório e, em outros, será assistemática, inconsciente, mas sempre haverá uma decisão a ser tomada.

Perera (2013) revela que o significado da palavra crédito é “eu acredito” ou “eu confio”, numa relação mútua de confiança entre o vendedor e o comprador. Para que haja uma operação de crédito, é necessária a troca de valor atual por promessa de pagamento futuro, seja uma mercadoria entregue, seja uma quantia em dinheiro adiantada para recebimento futuro.

Schrickel (1998) ressalta que o crédito é o ato de ceder temporariamente parte do patrimônio próprio a terceiro, com a expectativa de retorno após prazo determinado. O autor observa que as instituições financeiras, como intermediadores, cedem capital de terceiros (propriedade de terceiro) pela captação de recursos e empréstimos e, portanto, não seguem a definição, uma vez que se submetem à legislação específica.

Segundo Silva (2003), em finanças, o crédito se define como instrumento de política de negócios, utilizado por empresas comercial e industrial, na venda a prazo de seus produtos, e, para banco comercial, na concessão de empréstimo, financiamento ou fiança. Salienta que é a capacidade de obter dinheiro, mercadoria ou serviço, mediante o compromisso de pagamento em prazo determinado.

Ainda, no contexto de finanças, o autor salienta que as empresas de médio e pequeno porte são mais sensíveis à escassez de crédito em razão da maior dependência de capital de terceiros, sendo as primeiras empresas a entrarem em crise financeira e as últimas a saírem da crise.

2.3.1 Cessão de crédito

De acordo com a Resolução CMN nº 2.836 de 30 de maio de 2001, quando se tratar de cessão de crédito entre instituições financeiras pertencentes ao Sistema Financeiro Nacional (SFN), pode-se optar pela modalidade com coobrigação ou sem coobrigação, mas, quando cedida à pessoa não pertencente ao SFN, somente a modalidade sem coobrigação poderá ser praticada. As normas regulamentares para cessão de crédito estão relacionadas no quadro 2.

Quadro 2: Normas regulamentares para cessão de crédito

Resolução CMN Finalidade Data

2561 Altera e consolida normas sobre cessões de crédito 05/11/1998

2686 Consolida as normas para cessão de crédito 26/01/2000

2836 Altera e consolida normas para cessão de crédito 30/05/2001

Securato (2007) sugere que a cessão sem coobrigação é uma venda entre o cedente (vendedor) e o cessionário (comprador), sem o direito de regresso dos títulos (o termo em inglês é true sale), e a cessão com coobrigação permite ao cessionário o direito de regresso ao cedente, em caso de não recebimento dos títulos, podendo essa modalidade ser (i) solidária – na qual o cessionário pode cobrar o tomador do crédito ou o cedente; ou ser (ii) subsidiária, na qual o cedente poderá ser cobrado pelo cessionário, após ter cobrado e não recebido do devedor.

A figura 4 demonstra, de maneira simplificada, o esquema de cessão de crédito em que o banco A cede sua carteira de ativos em troca da cessão de crédito ao banco B que, por sua vez, efetua o pagamento do valor presente dos créditos assistidos pelos intervenientes, cujas responsabilidades foram definidas no contrato de cessão de créditos.

Figura 4: Estrutura básica de operação de cessão de crédito Fonte: Securato (2007, p.328)

2.3.2 Bancos vs. Factoring

Segundo Lopes e Rossetti (2002), o objetivo dos bancos comerciais é proporcionar os recursos necessários para financiar as operações de curto e médio prazo, para empresas comerciais, industriais e prestadoras de serviços, bem como pessoas físicas por meio de (a) operações de desconto de títulos, (b) abertura de crédito simples ou em conta corrente, (c) operações especiais de crédito rural, câmbio e internacional, (d) captação de recursos em instituições oficiais, depósitos a vista e a prazo fixo, no exterior, quando repassado, (e) prestação de serviços, inclusive com convênio com outras instituições. Notoriamente, a captação de depósitos a vista é atividade típica de bancos comerciais, inclusive definindo-os como instituições financeiras monetárias.

Para Oliveira (2006), o factoring opera com a transferência de crédito associada com a prestação de serviços entre pessoas jurídicas de forma contínua com a assessoria creditícia,

Banco A (Cedente) Interveniente Banco B (Cessionário) Venda de créditos

Pagamento pela compra de créditos

Banco responsável pela cobrança e guarda de documentos

mercadológica, gestão de crédito, administração do caixa da empresa cliente, compra de créditos ou direitos creditórios auferidos das vendas mercantis a prazo em caráter pro soluto, que significa a cessão de crédito em definitivo, entre o cedente e o cessionário, não respondendo pela solvência, mas pela existência no ato da transferência. Embora similar à intermediação bancária, os contratos de cessão de crédito diferem-se pelo caráter pro solvendo, em que, na cessão de crédito do cedente para cessionário, há a responsabilidade pela solvência do título, e por sua natureza cumulativa, cuja prestação de serviços, ora convencional, ora diferenciado, é atribuída de um fator fixo.

Segundo Fator (2000), observa-se a semelhança na oportunidade da obtenção do crédito, não obstante às semelhanças estão as diferenças, seja o desconto bancário um contrato real mediante a transferência do crédito ao banco e a operação de compra ou cessão de crédito ao factoring um contrato consensual advindo da contratação de prestação de serviço a preço fixo. O quadro 3 apresenta o comparativo entre a atividade mista e a intermediação bancária.

Quadro 3: Comparativo das atividades do factoring e do banco comercial Quadro comparativo das atividades

Factoring Banco Comercial

Não capta recursos Capta recursos e empresta dinheiro

Presta serviços de compra de créditos Faz intermediações

Não aceita depósitos Aceita depósitos

Não exige garantias Exige garantias

Apresenta diversos serviços não creditícios Empresta dinheiro com títulos pró-solvendo, direito de regresso

Compra a vista créditos gerados pelas vendas, sem direito de regresso

Cobra juros (remuneração pelo dinheiro mutuado durante prazo determinado)

Pondera todos os itens de custeio de uma empresa de factoring na formação do preço

Cobra spread (diferença entre o custo de captação e o valor do financiamento)

O sacado do cliente é o devedor Cliente é o devedor

Atividade comercial mista atípica Regulado pelo Banco Central

Não é instituição financeira e não possui acesso ao redesconto

Pode recorrer à linha de redesconto do Banco Central

Não exige reciprocidade Exige reciprocidade do cliente

Compra títulos de crédito ou direitos creditórios Desconta títulos e faz financiamentos Fonte: Elaborado pelo autor, a partir de Fator (2000, p. 59-60).

2.4 O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO

Para facilitar o entendimento e o acompanhamento deste trabalho, os fluxos do processo de recuperação judicial e de falência estão definidos nas figuras 7 e 8 respectivamente. A ênfase deste trabalho está no processo de recuperação da crise e não na falência empresarial.

Segundo das leituras dos autores Mamede (2006), Coelho (2008), Milani (2011), Duarte, Mendes (2011) e Salomão (2012) a partir da entrega ou do protocolo da petição inicial pelo devedor, inicia-se o processo de recuperação judicial que se desenvolve em 3 fases distintas.

A primeira fase, postulatória, é o requerimento do benefício da Lei 11.101/05, em que o devedor instrui o pedido com a exposição das causas reais da crise financeira; apresenta as demonstrações contábeis dos últimos 3 exercícios fiscais; discrimina os credores em relação completa, incluindo o nome e valor da dívida, vencimentos e indica os respectivos registros contábeis; fornece a relação de todos os empregados com as funções e salários pendentes de pagamento; apresenta a certidão de regularidade da empresa com os administradores; fornece a relação dos bens particulares dos sócios e administradores; levanta os extratos bancários das contas e aplicações financeiras, se houver, da empresa devedora; emite a certidão dos cartórios de protestos com endereço da sede da empresa e fornece todas as ações judiciais em andamento contra o devedor. Esta fase está compreendida no fluxograma da figura 5 iniciando no ingresso do pedido de recuperação até a fase do deferimento do processamento. Até o deferimento pelo juiz, a empresa devedora poderá desistir do pedido de recuperação a qualquer momento.

A segunda fase, deliberativa, é a fase em que o juiz determina o processamento da recuperação, nomeando o administrador judicial, de acordo com o art. 21 da lei; dispensa a apresentação de certidão negativa de débitos (CND); suspende todas as ações ou execuções contra a empresa devedora; exige do devedor a prestação de contas mensais sob a pena de destituir os administradores e comunica o Ministério Público, as fazendas Federal, Estadual e Municipal, em que a empresa devedora tiver unidades produtoras. Esta fase está compreendida no fluxograma da figura 5, iniciando no pós-deferimento do processamento, concluindo com o deferimento da recuperação judicial. Durante esta fase, a empresa devedora não poderá desistir do processo de recuperação judicial sob a pena de o juiz ordenar a conversão do processo de recuperação em falência, exceto se a assembleia geral (AG) concordar com a desistência do devedor. Se qualquer prazo deixar de ser cumprido, o juiz converterá o processo em falência.

A terceira fase, execução, inicia-se após o deferimento da recuperação judicial com o despacho pelo juiz. A execução mensal do plano de recuperação aprovado, cujas obrigações

vençam em até 24 meses, depois da concessão da recuperação judicial devem ser rigorosamente cumpridas, permanecendo a empresa devedora em recuperação judicial. Durante o período de 24 meses em que a empresa estará sob o benefício da lei, se houver descumprimento de qualquer obrigação constante do plano aprovado, o juiz converterá o processo de recuperação em falência.

Segundo os autores, o plano de recuperação judicial é uma análise da empresa de forma ampla, demonstrando os pontos fortes e fracos, sugerindo as mudanças necessárias para que a empresa obtenha uma condição favorável no processo de recuperação.

O plano está dividido em duas fases: a primeira consiste no diagnóstico da empresa em crise. Apurando a contabilidade real, número de empregados registrados, sistema de gestão, infraestrutura de produção, fluxo de caixa real e projetado, entre outros; e, a segunda fase reside na elaboração do laudo de viabilidade econômica, apurando a margem de lucro, faturamento atual e projetado de acordo com os ajustes necessários para que a empresa possa implantar, executar e cumprir o plano de recuperação.

A empresa que estiver em recuperação judicial deverá incluir, após o nome empresarial, a expressão em Recuperação Judicial, de acordo com o artigo 63 da lei. Após o cumprimento das obrigações vencidas no prazo, o juiz decretará o encerramento da recuperação judicial.

Ainda, segundo os autores, a empresa poderá sair do processo de recuperação judicial em qualquer tempo, quando do cumprimento do plano de recuperação. Mas, se a empresa descumprir o plano, não cumprir os prazos processuais ou ter o plano de recuperação rejeitado pela AG e o processo for convertido em falência ou insolvência empresarial, a solução dar-se- á pela liquidação do patrimônio ativo para saldar o patrimônio passivo do falido.

Figura 5: Fluxo do processo da recuperação judicial Fonte: Ministério da Justiça (2011, p.29).

Coelho (2008), Milani (2011) e Salomão (2012) expõem as 4 hipóteses possíveis para a conversão da recuperação em falência, detalhadas abaixo.

A primeira hipótese é a deliberação dos credores que pode ocorrer se a maioria dos credores, calculado de acordo com o valor dos créditos, presentes durante a assembleia geral, não considerar uma alternativa viável para a recuperação da crise da empresa e decidir pela liquidação da empresa.

A segunda hipótese é a não-apresentação do plano pela empresa devedora no prazo estabelecido pela lei de 60 dias, observado na figura 5, apresentação do plano (60 dias), contados do despacho do juiz e que não tem prorrogação de prazo vedado por lei.

A terceira hipótese é a rejeição do plano pela assembleia geral dos credores que, convocada pelo juiz, analisará o plano de recuperação apresentado pelo devedor bem como eventuais planos alternativos, que podem ser apresentados por credor, por administrador judicial ou, ainda, por um comitê de credores que, não sendo aprovado, o juiz deve decretar a falência.

E a quarta e última hipótese é o descumprimento do plano de recuperação que, nesta fase, da execução, o juiz imediatamente decretará a falência. A aprovação do plano pelo juiz

Ingresso do pedido

Deferimento do

processamento Apresentação do _{plano (60 dias)} Habilitações (ao Adm.)

e divergências (ao Juíz) 15 dias Oposições Não apresentadas Deferimento da Recuperação CND Apresentadas AGC Cram down Aprovado Rejeitado Falência

Suspensão de ações - 180 dias

Nomeação do Adm. Judicial Carta aos credores Publicação do quadro geral 45 dias Impugnações Relatórios Adm. judicial

Atividades do devedor mensal

Execução do plano mensal

Edital Art. 52 § 1º

significa a renegociação da dívida de forma condicional para satisfazer a necessidade da empresa devedora em saldar os compromissos assumidos com os credores. Em não sendo cumpridos os termos do acordo são cancelados e as dívidas e execuções voltam ao estado anterior ao processo de recuperação judicial da empresa.

Os pesquisadores explicam que o ingresso do pedido de falência, conforme figura 6, pode se dar por 3 caminhos, sendo, pelo próprio devedor, pelo sócio da empresa devedora ou pelo credor.

A autofalência, pelo próprio devedor, ocorre quando a empresa devedora considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação ou por entender que a empresa não tem condições de se reorganizar, sendo este o primeiro caminho.

Já o sócio ou os sócios minoritários da empresa devedora, podem entender que a empresa é inviável e ingressar com o pedido de falência, este é o segundo caminho. Neste caso, o juiz pode optar por dissolução parcial para preservar os interesses do minoritário e não decretar a falência.

O terceiro caminho é definido quando o credor solicitar a falência da empresa devedora, seja para exercer o direito de receber uma dívida, protestada nos cartórios de protestos, por impontualidade do devedor, seja por reaver seus créditos por entender que o devedor não tem capacidade de pagamento. Neste caso, o credor deve demonstrar a regularidade de sua empresa mediante o registro da junta comercial.

Segundo Coelho (2008), a partir do pedido de falência, o juiz aguardará a defesa dentro de 10 dias contados da primeira citação do devedor. Neste prazo, a empresa devedora poderá pagar a dívida ou apresentar defesa juntamente com o depósito em juízo da quantia devida, suspendendo a falência; caso contrário, terá a falência decretada. No instante da decretação, o juiz indicará um administrador judicial da massa falida. Se porventura, o juiz entender que a empresa poderá ser facilmente vendida, ele autorizará a continuidade provisória das atividades do falido, mantendo os ativos valorizados, caso contrário, poderá solicitar a lacração da empresa devedora com suspensão imediata das atividades. A partir da nomeação do administrador judicial, serão contados 40 dias para a apresentação das causas e das circunstâncias que levaram à situação de falência, cujas responsabilidades deverão estar claramente definidas. Por fim, serão apurados os ativos e o credores para pagamento dos passivos, encerrando o processo com a prestação de contas do administrador judicial ao juiz.