Este parágrafo não tem o objetivo de se aprofundar amplamente nos pontos divergentes da lei americana com a lei brasileira, mas, sim, apontar as possíveis divergências e semelhanças de forma a permitir a compreensão, observando a possibilidade de melhorias de pesquisadores sobre o tema, uma vez que a lei brasileira se aproxima da lei americana.
A lei de recuperação empresarial, como é conhecida nos Estados Unidos, mas que, para fins de manter o alinhamento com este trabalho, estabeleceu-se a expressão “recuperação empresarial” como recuperação judicial ou extrajudicial, a qual teve sua origem nos Estados Unidos, em 1800, que limitava a falência apenas aos comerciantes.
Posteriormente, houve alteração da lei, incluindo a possibilidade de falência voluntária ou autodeclaração de falência. Com a edição da Lei de Companhias Ferroviárias, em 1867, que tratava das medidas preventivas para a liquidação de empresas do setor reorganizando e, renegociando as dívidas, estendeu o benefício a outras pessoas jurídicas por meio do Bankruptcy Act, de acordo com Fázzio Júnior (2005).
Passada a depressão americana de 1929, houve a reforma da lei quando da publicação da Chandler Act de 1938, com grande mudança, expandindo para os credores a elaboração do plano de recuperação com a aprovação da Securities and Exchange Commission (SEC), com a autoridade para investigar e acompanhar os processos das empresas em crise, permitindo maior proteção aos investidores e maior clareza nas informações prestadas, explica Tabb (1995).
Ainda, segundo o autor, passados 40 anos da última publicação e com muitos questionamentos sobre a então lei de recuperação judicial e extrajudicial que não previa a extinção do processo de reorganização da empresa em crise, foi publicado em 1978 a Federal Bankruptcy Code que vigora até os dias atuais.
A partir desta lei, o processo de reorganização da empresa passou a considerar a elaboração de um plano para reorganização em que os credores e devedor aproximam-se na tomada de decisão quanto aos rumos da empresa, incluindo o fisco na renegociação.
Cooper, Moss e Brenneman (2011) expõem que o sistema de falência e recuperação de empresas dos Estados Unidos da América tem sido muito testado ao longo dos anos o que proporciona segurança com menor risco para os devedores que o adotarem.
Empresas residentes nos Estados Unidos, ou com domicilio, local de trabalho ou propriedade, podem recorrer ao capítulo 11 da U.S. Bankruptcy Code 1.978, que é a lei de recuperação e falência norte americana.
De acordo com United States Courts (2015), os principais capítulos da lei utilizados nos processos americanos são Chapter 7 Liquidation under the bankruptcy code, Chapter 11 Reorganization under the bankruptcy code e Chapter 13 Individual debt adjustment o qual são julgados por juízes federais específicos para cada tema não sendo permitido o julgamento ou o protocolo de petição inicial por juízes estaduais.
(i) dar a um devedor honesto um novo começo de vida aliviando parte das dívidas e,
(ii) reembolsar os credores de uma forma ordenada na medida em que o devedor tem bens disponíveis para o pagamento.
O chapter 7 trata do processo de falência ou liquidation, termo em inglês. Qualquer devedor pode fazer uso da lei, independentemente do montante da dívida ou de ser solvente ou insolvente, desde que satisfaça aos requisitos de qualificação definidos no chapter 11 parágrafos 101 e 109. Geralmente os processos são convertidos para a falência, ou seja, não se iniciam pelo processo de falência, no chapter 7.
Já o chapter 11 apresenta o processo de recuperação da crise, cujo termo em inglês é reorganization, permitindo à empresa que proponha um plano de recuperação da crise que possibilite o pagamento da dívida e a continuidade do negócio.
Algumas premissas devem ser consideradas, dentre as quais se destacam o prazo de 180 dias anteriores ao pedido de recuperação judicial em que o devedor não tenha recebido um pedido de falência devido a uma falha intencional que o motivasse a comparecer ao tribunal.
Para fins deste trabalho, não será explorado o chapter 13, por se tratar de processo de recuperação de indivíduo, tal qual o chapter 12, cujo cujo termo em inglês é chapter 12 family farmer bankruptcy or family fisherman bankruptcy, por não fazer parte do escopo deste trabalho.
2.5.1 Semelhanças da Lei 11.101/05 com U.S. Bankruptcy Code
Anapolsky e Woods (2013) explicam que a nova lei de recuperação e falência nº 11.101/05 brasileira é similar à lei americana, U.S. Bankruptcy Code 1978, de acordo com o chapter 11, trazendo avanços importantes na recuperação de créditos das empresas em situação de crise no Brasil. Embora haja semelhança, os autores observam diversas diferenças das quais estão destacadas no quadro 7.
Em se tratando de recuperação judicial na lei brasileira e na reorganization, lei norte americana, a continuidade do devedor na gestão da empresa é possível, não sendo obrigatório o afastamento das funções do dirigente. A diferença das leis está na forma de gestão em que a lei americana emprega quando o dirigente da empresa se afasta do comando, passando a administração a um administrador judicial, Trust, que é empregado do Departamento de Justiça,
enquanto no regime brasileiro o administrador judicial é uma indicação do juiz a um terceiro qualificado, ou seja, não é empregado do sistema judiciário.
Diversos autores Cooper; Moss; Brenneman (2011), Anapolsky; Woods (2013), Rapisardi; Zujkowski (2014) partilham da ideia de que a lei brasileira necessita de avanços quanto ao disclosure das informações aos investidores nacionais e estrangeiros bem como consideram como dificuldade o fato de a lei brasileira não prever o reconhecimento de ações internacionais, ou seja, empresas multinacionais americanas devem obrigatoriamente ingressar com o processo sob a lei americana em conjunto com a lei brasileira.
Os autores Anapolsky; Woods (2013) enfatizam o fato da lei brasileira não contemplar processos internacionais considerando uma defasagem em relação a harmonização das leis internacionais que tratam do tema. Para Burman (1996) e Avi-Yonah (2002), embora o processo de recuperação e falência ocorra fora das fronteiras as partes envolvidas desejam os mesmos resultados que obteriam em um processo doméstico, ou seja, falência do devedor, previsibilidade de resultados, distribuição equitativa dos ativos e participação na informação.
Da mesma forma que o ingresso do pedido de falência pode ser feito por credores no Brasil e nos Estados Unidos, de acordo com os critérios de habilitação. Já o pedido de recuperação empresarial ocorre diretamente do credor ao devedor na lei americana o que não é permitido no Brasil. Por ser lei federal os Estados Unidos adotam juízes especializados na referida lei não permitindo que os estados nomeiem seus juízes para a condução dos processos de recuperação judicial e falência o que não acontece no Brasil, uma vez que os estados têm a autonomia na nomeação dos juízes.
Quadro 7: Comparativo da lei de recuperação judicial entre Estados Unidos e Brasil
Características da lei Estados Unidos da América Brasil
Ingresso de pedido de falência Credores tem permissão Credores tem permissão
Ingresso de pedido de recuperação
judicial Credores podem pedir a recuperação observando as habilitações Apenas a empresa (devedora) representada por advogado Tribunais especializados em falência e
recuperação judicial Todos os estados recorrem a uma corte federal (Federal Court) Cada estado faz a interpretação da lei e nomeação do juiz Previsão para ações internacionais de
investidores Prevê no Chapter 15 da lei Não internacionais reconhece ações judiciais
Reconhecimento de investidores
individuais (Bond Holders) Credores com direito a voto na assembleia geral de credores Credores sem direito a voto na assembleia de credores, exceto se for obtido o direito por processo judicial à parte
Comitê de credores quirografários Mandatório a formação Comitê oficial incluindo investidores, agrupado por semelhança
Opcional, sem investidores e quase nunca utilizado nos processos, respeitando a separação por classe I, II e III de credores Apresentação e aprovação do plano de
recuperação judicial Credores, investidores e empresa devedora Apenas empresa devedora, ou credores em assembleia geral Acesso à informação para investidores Obrigatório, aprovado pelo juiz,
divulgado a todos e mantido mensalmente durante a recuperação da empresa com todas as informações necessárias para avaliar a saúde da empresa
Uso do plano de recuperação e acompanhamento mensal, sem divulgação e acesso a investidores e com poucas informações sobre a situação real da empresa
Venda de ativos na recuperação judicial Permite com abertura das
informações a todos os interessados Permite por meio do plano de recuperação com pouca informação aos credores Fonte: Elaborado pelo autor, a partir de ANAPOLSKY; WOODS (2013)
Considerando uma possível falência, a lei brasileira prevê garantia do recebimento dos salários, apenas salários, vencidos nos últimos 3 meses anteriores à decretação da falência, observando o limite de 5 salários mínimos por trabalhador durante o processo de falência.
Ao final do processo de falência, limitado a 150 salários por trabalhador, será priorizado o pagamento e, em havendo saldo remanescente, será dado igualdade de preferência dos credores quirografários.
Segundo Huaiyu (2006), os americanos têm o direito resguardado à receber 3 meses de salário ao limite de USD 4,295, enquanto os brasileiros se beneficiam de até 150 meses para que possam receber os salários, de acordo com a lei trabalhista.