Contratos de jogo e aposta

Jogo e aposta são, apesar das distinções, contratos muito semelhantes, aleatórios por excelência e definidos pelo acaso. Enquanto o jogo remete à ideia de competição entre os participantes, a aposta importa na tentativa de acerto de prognóstico entre os apostadores.⁹⁷ “A aposta visa dar força a alguma afirmação, enquanto o jogo busca distração, ganho ou ambos. Há jogo quando as partes contribuem para o resultado.”⁹⁸

Em razão do modo de participação das partes, é possível distinguir aposta e jogo. Neste, “os contratantes são também competidores, ao passo que na aposta os contratantes não participam diretamente da competição, mas se obrigam a determinada prestação a favor daquele que tiver adivinhado o êxito de uma competição [...]”.⁹⁹ Ou ainda, “enquanto no jogo há propósito de distração ou ganho, e participação dos contendores, na aposta há o sentido de uma afirmação a par de uma atitude de mera expectativa”.100

São exemplos de jogos as partidas de futebol, as lutas de artes marciais, as competições olímpicas e apostas realizadas nas corridas de cavalo ou nas loterias.

95 GOMES, Orlando. Contratos, p. 459.

96 Conforme a lição de DI GIANDOMENICO, Giovanni, na obra Contratti Speciali – I contratti aleatori, p. 332, a prestação periódica se destina a perdurar até a morte da pessoa contemplada, o que evidencia a aleatoriedade do contrato e dá conta de que a álea é elemento essencial dele, o que determina, tanto de acordo com a doutrina e a jurisprudência, que a ausência da álea implica na nulidade do contrato.

97 Nesse mesmo sentido: RAMOS, André de Carvalho. Os telessorteios 0900. RT 767, set. 1999, p. 72.

98

SZTAJN, Rachel. Futuros e swaps: uma visão jurídica, p. 171.

99 BANDEIRA, Paula Greco. Contratos aleatórios no direito brasileiro, p. 116.

Na prática, do ponto de vista contratual, o jogo ou a aposta tem relevância se há envolvimento financeiro das partes. Pode ser, aliás, que as partes de um jogo apostem que o vencedor terá algum tipo de benefício financeiro, nada impedindo, desta maneira, que o jogo e a aposta sejam pactuados concomitantemente entre as partes contratantes. Seja como for, mesmo diante da distinção prática entre os contratos de jogo e de aposta, ambos são contratos aleatórios, sujeitos ao risco, essencialmente, expostos à incerteza de lucro ou prejuízo e tratados nas regras dos artigos 814 a 817 do Código Civil, tendo, assim, a mesma disciplina legal.

A álea é, pois, a causa dos contratos de jogo e aposta, exatamente porque dependem da sorte, do acaso, mesmo nos casos em que as habilidades físicas ou intelectuais dos jogadores sejam preponderantes para os resultados. Isso porque, se não ficar caracterizada a incerteza sobre a vitória ou a derrota, não se tratará de jogo ou aposta.

As dívidas de jogo ou aposta, enquanto obrigações naturais,¹⁰¹ não obrigam o devedor ao pagamento, conforme previsto na regra do art. 814 do Código Civil.¹⁰² Desse modo, o jogo ou a aposta não gera obrigação exigível de pagamento. Assim, “desde que não permitidas legalmente as apostas ou disciplinados os prêmios, os estranhos, não atuantes nos esportes, ficam alijados e qualquer amparo legal para o recebimento das quantias ganhas”.103

Por certo, a restrição legal não se aplica aos jogos ou às apostas autorizadas, conforme estabelecem os parágrafos 2^o e 3^o do art. 814 do Código Civil, a exemplo do que ocorre com as loterias patrocinadas pelo próprio Estado.

Considerando-se a permissão legal (baseando-se no que seria socialmente útil ou não) para a prática de jogos ou apostas, é possível distingui-los em proibidos, tolerados

101 Segundo a lição de Georges Ripert, exposta na obra A Regra Moral nas Obrigações Civis, p. 370, a obrigação natural se aproxima do dever moral e com ele quase se confunde. Por meio da obrigação natural, não tem o credor a alternativa jurídica para cobrar o que lhe é devido, no entanto, resta-lhe a possibilidade de receber caso o devedor, voluntariamente, pague.

102 Art. 814 do Código Civil: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito. § 1.º Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. § 2.º O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. § 3.º Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares”.

e autorizados.¹⁰⁴ Proibidos são os jogos ilícitos,¹⁰⁵ como a roleta e o jogo do bicho. Tolerados são aqueles que não dependem exclusivamente da sorte, mas sim da malícia, como os jogos de carta. Autorizados são aqueles legalmente permitidos, como as loterias e as apostas nas corridas de cavalo nas casas autorizadas.

Note-se, ainda, que de acordo com a regra do art. 816 do Código Civil,¹⁰⁶ não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores as regras pertinentes ao jogo e à aposta.

Dessa maneira, nos referidos contratos, sobre títulos de bolsa, tidos como diferenciais,¹⁰⁷ nos quais há especulação em torno dos valores de títulos, mercadorias ou valores, as dívidas constituídas devem ser devidamente pagas e não correspondem às obrigações naturais.

Em tais casos de contrato de bolsa, vale dizer, como já mencionado, é ilimitada a álea normal do contrato, na medida em que a flutuação de valores, típica do mercado de ações ou valores, é absolutamente normal e previsível, amplamente conhecida pelas partes, sujeitas aos lucros e prejuízos próprios desse tipo de negócio.

104

PEREIRA, Caio Mario. Instituições de Direito Civil, v. III, p. 487.

105 Conforme a orientação de Paula Greco Bandeira, na obra Contratos aleatórios no direito brasileiro, p. 121, apesar de o jogo proibido corresponder a ilícito, aquele que pagou dívida não poderia pretender a repetição do que pagou, tendo em vista a causa torpe de sua conduta.

106

Art. 816 do Código Civil: “As disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste”.

107 De acordo com Paula Greco Bandeira, na obra Contratos aleatórios no direito brasileiro, p. 223, a propósito do contrato diferencial, referido no art. 816 do Código Civil, “uma parte vende a outra determinada quantidade de bens, a certo preço e data prefixada, e no prazo contratual é oferecida a faculdade de adimplir a obrigação por meio do equivalente em dinheiro do valor do bem, calculado segundo a cotação do dia”. Os contratos derivativos (futures, swaps, options), do inglês derivative, constituem modelos mais evoluídos do contrato diferencial, cujos valores estão atrelados a um parâmetro financeiro (índice ou taxa). As partes não compram o bem, mas a “diferença de valores” entre a data do negócio e seu termo, sendo que é incerta a flutuação da incerteza da variação de valores. No future, é fixado em um dia o preço do bem a ser entregue no outro. No option, o beneficiário da opção pode optar pela realização da operação. No swap, são predeterminadas as taxas de juros ou os valores das moedas negociados. “Prevê-se que uma das partes pagará à outra diferença entre taxa fixa e taxa variável a cada período ajustado”. (STAJN, Rachel. Futuros e swaps: uma visão jurídica, p. 220). As prestações, nesses contratos, são certas e determinadas.