ALEATÓRIO
III.1. O risco contratual e econômico
Assumir riscos pressupõe avaliar a possibilidade da ocorrência de sacrifícios, problemas e perdas em virtude de circunstâncias supervenientes. De acordo com esse entendimento, é usual a avaliação promovida pelas partes contratantes acerca dos problemas que podem enfrentar no curso da contratação, bem como a utilização da expressão risco contratual de modo genérico, que corresponde, na prática, à possibilidade de perda a que o contratante está sujeito.
Nos contratos de execução diferida ou de duração, as partes ficam sujeitas ao risco, maior ou menor, a depender das circunstâncias do caso, da não confirmação das previsões realizadas quando da formação e celebração do contrato, seja por conta do inadimplemento, da impossibilidade de cumprimento da prestação ou da ocorrência de evento que impeça o cumprimento a contento da avença.
Genericamente, são riscos inerentes aos contratos o atraso no cumprimento da prestação, a receita não confirmada, o lucro não aferido, a possibilidade de dano ou prejuízo, o aumento inesperado dos custos, a entrega em desconformidade com o objeto contratado, a não entrega, a possibilidade de ineficácia do negócio, o caso fortuito e a força maior.
Nesse sentido, não deixa de ser um risco a cargo do devedor a necessidade de, em virtude das obrigações assumidas no contrato, cumpri-lo mesmo no caso da superveniência de um evento que torne onerosamente excessiva a prestação devida.
Os contratos aleatórios são, por excelência, como já visto, contratos sujeitos a risco, de consequências incertas, exatamente porque neles há incerteza quanto à existência de vantagem econômica ou lucro, ainda que em maior ou menor grau. Se o risco faz parte
dos contratos aleatórios, “o ato de contratar é exatamente o ato de assumir riscos, desde que inerentes ao negócio próprio e não riscos extraordinários”,133
além da álea contratada, que é campo para a aplicação da resolução judicial do contrato por onerosidade excessiva superveniente.
Segundo Paolo Gallo, “l‟esercizio di qualsiasi attività economica comporta rischi; il problema è quello di stabilire su quale delle sue parti debbano gravare”.134 Assim, se é inconteste que o risco equivale a uma possibilidade perene nos contratos, o direito, a par dessa constatação, privilegia a igualdade, o equilíbrio entre as partes, em detrimento do enriquecimento sem causa, “visto que não é lícita vantagem obtida indevidamente além das proporções entabuladas pelos contraentes do negócio jurídico cujas bases econômicas foram alteradas ao longo do tempo”,135
e, ao que nos interessa, a resolução judicial do contrato por onerosidade excessiva superveniente, como meio de mitigação do risco a que estão sujeitos os contratantes, está inserida no ordenamento jurídico em consonância com os princípios da boa-fé e da função social do contrato como meio de manutenção do equilíbrio contratual.
A possibilidade de resolução do contrato por conta da onerosidade excessiva superveniente protege a parte contratual onerada pela ocorrência de riscos anormais, fora da previsibilidade comum à contratação. Desse modo, ao sacramentar a possibilidade de resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente, o Direito se ocupa da proteção contratual com vistas à manutenção do equilíbrio contratual.
Nesse ponto, convém discriminar, como subsídio necessário à aferição da possibilidade de resolução do contrato por onerosidade excessiva, o tipo de risco que pode ensejar a resolução do contrato.
Se a noção de risco está ligada à possibilidade de dano, convém aludir, novamente, conforme a lição de Vincenzo Roppo,136 à distinção entre risco jurídico e risco econômico. O risco jurídico é aquele natural aos contratos e que depende do curso dos
133 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. A onerosidade excessiva superveniente no Código Civil de 2002, p. 110.
134 GALLO, Paolo. Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contrato, p. 385. Em tradução livre: “[...] o exercício de qualquer atividade econômica comporta riscos; o problema é aquele de estabelecer sobre quais das partes devam recair”.
135 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa, p. 383.
eventos. É o risco da superveniência de um evento que impeça o cumprimento do contrato tal como imaginado pelas partes no momento da contratação – o inadimplemento, por exemplo. Já o risco econômico é aquele que incide sobre a variação do preço contratado. Imagine-se, por exemplo, o contrato de venda e compra de coisa futura, por meio do qual o vendedor se obriga a fornecer ao comprador, por determinado período, a preço fixo, certa quantidade de bens. No curso do contrato, inúmeras variantes podem dificultar a prestação contratual. Intempéries podem ocorrer e prejudicar a entrega, ou, ainda, o preço dos insumos necessários à produção pode aumentar de tal forma a torná-la inviável. Na ocorrência de um evento ou outro, a avaliação econômica do lucro ou prejuízo é que permitirá concluir se, no curso do contrato, será preservado, ou não, o equilíbrio contratual.
Nos termos da regra do art. 478 do Código Civil, para a resolução do contrato por onerosidade excessiva, há que se configurar o ônus excessivo de uma das partes, estranho à sua vontade. Desse modo, parece-nos claro que a medida desse ônus, no âmbito do contrato, pode ser aferida do ponto de vista econômico. Nesta perspectiva, não há regra rígida a respeito da detecção desse limite. “O que interessa é que a equação econômica do negócio, tal como foi querida pelas partes, seja quebrada.”137 Se os riscos jurídicos são aqueles relativos à superveniência de eventos ocorridos no contrato, o risco econômico, relativo à variação da expectativa de confirmação do lucro contratado, é que, em última análise, acaba sendo considerado pela parte onerada para a avaliação da possibilidade de cumprimento contratual.
Nessa perspectiva, o sacrifício econômico demasiado, verificado em função da quebra da equação econômica estabelecida entre as partes no momento da contratação, é que enseja o reconhecimento de que a parte, no curso do contrato, está sendo onerada.
De todo modo, é difícil estabelecer o limite que justificaria a quebra econômica do negócio. Não se trata de vincular as prestações ao preço de mercado para a aferição, por exemplo, da necessidade de resolução judicial do contrato por onerosidade excessiva. Não há uma fórmula. “O acontecimento que determina a mudança das circunstâncias deve ser anormal, extraordinário, da ordem daqueles que entram na definição de força maior.”138
137
ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil.
RTDC, v. 25, jan.-mar. 2006, p. 103.
Não se olvide, desse modo, que há sacrifício econômico excessivo se uma prestação deve oscilar entre 1 e 2 “x” e, no curso do contrato, atingir 10 “x”, por exemplo. Mas, além da exigência de oneração da parte, caracterizada pelo demasiado sacrifício econômico imposto ao contratante por conta de evento superveniente à celebração do contrato, para além do risco econômico previsível no momento da contratação, para a possibilidade de resolução judicial do contrato, devem ser aferidas a função social do contrato e a boa-fé das partes, adiante tratadas.
III.2. O pacta sunt servanda e a proteção que merece ser conferida ao cumprimento