O regime inaugural da Onerosidade Excessiva

Após o surgimento da Teoria da Imprevisão na França e da Teoria da Base do Negócio na Alemanha, e com a falta de previsão legal, no Código Civil italiano de 1865, de uma regra que permitisse a aplicação da cláusula rebus sic stantibus, o Código Civil italiano de 1942, diante das perturbações econômicas pretéritas, assim como daquelas causadas pela Segunda Guerra Mundial, inovou e reconheceu, de maneira expressa, com contornos definidos na regra do art. 1.467, a possibilidade de resolução do contrato por “onerosidade excessiva superveniente”.

Conforme lembra Paolo Gallo,³²³ nos primeiros anos após a vigência do Código Civil italiano, a jurisprudência foi reticente em admitir a relevância de eventos gerais que afetem toda a economia, como, por exemplo, a desvalorização monetária. Contudo, gradativamente a jurisprudência italiana admitiu a desvalorização monetária como motivo à resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente.

Foi regulada, assim, por meio do Código Civil italiano de 1942, a “superveniência contratual”, pelo instituto da “onerosidade excessiva”, com vistas a proteger o devedor dos riscos excepcionais e imprevisíveis que agravam, desproporcionalmente, a prestação, e, igualmente, a manter o equilíbrio contratual.

Sem dúvida, a previsão da onerosidade excessiva superveniente no Código Civil italiano representou uma medida de vanguarda. Anteriormente, na Europa, somente o Código Civil polonês, promulgado em 1933, continha previsão (no art. 269) que permitia a resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente. Desse modo, diante da codificação do sistema, foram fixadas diretrizes para a readequação ou resolução do contrato desequilibrado em virtude de fato superveniente.

Conforme a orientação de Paolo Gallo,³²⁴ a doutrina diverge em indicar os fundamentos do instituto da onerosidade excessiva superveniente, ora indicando a cláusula

323 GALLO, Paolo. Trattato del contrato, v. 3, p. 2311.

rebus sic stantibus, ora o próprio voluntarismo do instituto, ora a Teoria da Pressuposição,³²⁵ ora a equidade³²⁶ e ora a causa³²⁷ do contrato.

Por meio da regra do art. 1.467 do Código Civil italiano, transcrito adiante neste mesmo item, para a resolução do contrato por conta da verificação de onerosidade excessiva é necessário o atendimento a quatro requisitos, conforme a orientação de Vincenzo Roppo,³²⁸ quais sejam: a execução contratual deve ser continuada, periódica ou diferida; a prestação contratual não pode ter sido integralmente cumprida; a onerosidade imposta à parte deve ser configurada como excessiva; e, por fim, a onerosidade deve ser resultante de eventos extraordinários e imprevisíveis.

A propósito da justificativa dos requisitos acima enunciados, cumpre notar que o contrato de execução continuada, periódica ou diferida, exatamente por prolongar-se no tempo, está sujeito aos riscos dos eventos supervenientes, os quais podem afetar a prestação de tal forma que a equação econômica do contrato seja quebrada. Se a prestação contratual já estiver cumprida, não faz sentido pretender a extinção de algo já extinto. Já a onerosidade excessiva representa a quebra da equivalência das prestações entre as partes, o que faz presumir a equidade na relação contratual. Quanto aos eventos extraordinários e imprevisíveis, são aqueles que extrapolam a álea normal do contrato e que, exatamente por não terem sido imaginados pelas partes no momento da contratação, acabam por ensejar o desequilíbrio contratual.

325 Sinteticamente, de acordo com a Teoria da Pressuposição, exposta pelo jurista alemão Windscheid, no contrato, mais especificamente na declaração de vontade, está impresso o intento do declarante. Logo, quem manifesta sua vontade sob determinada pressuposição pretende que, como uma “condição não desenvolvida”, o efeito almejado exista somente sob determinadas circunstâncias, as quais, se não forem verificadas no curso do contrato, podem ensejar a resolução contratual. A crítica a essa teoria, segundo Clóvis do Couto e Silva. A

teoria da base do negócio jurídico no Direito brasileiro. RT 655, p. 8, afirma que ela dava relevância aos

motivos, permitindo a extinção de negócios cujas circunstâncias supostas pelas partes não ocorressem.

326 Segundo Augusto Pino, na obra La excessiva onerosidade de la prestacion, p. 13, constituiria fundamento para o remédio da onerosidade excessiva superveniente a equidade, derivada do supremo princípio de justiça que deve regular as relações humanas, considerando os eventos extraordinários e imprevisíveis que perturbam o curso do contrato.

327 Conforme a orientação de CHAMIE, José Félix, na obra La adaptación del contrato, p. 138, a corrente dominante fundamenta o instituto na causa, que desapareceria em consequência do evento superveniente, o que exige a tutela do contratante perante um risco imprevisível do valor da prestação, ou, ainda, um defeito parcial da causa, tendo em vista que esta deve permanecer durante todo o contrato.

A norma do art. 1.467 do Código Civil italiano retrata toda uma fórmula de detecção de desequilíbrio contratual acarretado pela onerosidade excessiva superveniente, o que, por certo, deve ser sopesado pelo julgador quando do julgamento da causa.

Conforme a regra do art. 1.468 do Código Civil italiano,³²⁹ em razão da superveniência da situação causadora da onerosidade excessiva, é possível pretender a redução da prestação ou, ainda, a modificação da modalidade de execução, com vistas à recondução da equidade contratual.

Aos contratos aleatórios foi expressamente vedado o remédio resolutório da onerosidade excessiva superveniente, de acordo com a norma do art. 1.469 do Código Civil italiano,³³⁰ conforme com o entendimento de que a álea é incerta quanto a esses contratos, o que não permitiria mensurar a quebra da equivalência das prestações, pois é ínsito ao contrato aleatório a total falta de equivalência entre as prestações.

É nítido, desse modo, com a exclusão do contrato aleatório ao remédio da resolução por onerosidade excessiva superveniente, o interesse do legislador italiano em privilegiar o equilíbrio entre as prestações contratuais.

Se o Código Civil italiano veda a aplicação da resolução do contrato aleatório por conta da onerosidade excessiva superveniente, não há preceito semelhante na legislação brasileira, o que faz supor, nesse aspecto, de acordo com o entendimento de que o que não é proibido é permitido, a possibilidade da resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva superveniente, desde que observados os requisitos legais.

Não obstante a vedação legal, na Itália, da resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva superveniente, não custa repetir que não é unânime na doutrina

329 Art. 1.468 do Código Civil italiano: “Nell‟ipotesi prevista dall‟articolo precedente, se si trata di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equità”. Em tradução livre: “Na hipótese prevista no artigo precedente, se tratar-se de um contrato no qual uma só das partes tiver assumido obrigações, esta pode pretender uma redução da sua prestação ou uma modificação na modalidade de execução, suficiente para reconduzi-la à equidade”.

330

Art. 1.469 do Código Civil italiano: “Le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti”. Em tradução livre: “As normas dos artigos precedentes não se aplicam aos contratos aleatórios pela sua natureza ou pela vontade das partes”.

italiana³³¹ o entendimento favorável à exclusão indicada ao contrato aleatório, sendo que serve de fundamento à exceção legal o evento causador do desequilíbrio contratual que ocorre fora da álea normal do contrato.

Nota-se, ainda, por oportuno, que o Código Civil italiano, no art. 1.467, segunda parte, ao tratar da possibilidade de resolução do contrato por onerosidade excessiva, estabelece que “la risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell‟alea normale del contrato”, ou, em tradução livre, “a resolução não pode ser requerida se a superveniente onerosidade se insere na álea normal do contrato”. Assim, a resolução por onerosidade excessiva superveniente não pode ser requerida se o evento superveniente causador do desequilíbrio contratual ocorre no âmbito da álea normal do contrato.

Desse modo, a resolução do contrato por onerosidade excessiva só ocorre, de acordo com a referida norma italiana, se configurado evento extraordinário e imprevisível, ou seja, evento anormal, impensado, singular, que extrapole a normalidade do risco imaginado pelas partes quando da contratação. No caso de haver desequilíbrio contratual no âmbito da álea normal do contrato, de acordo com a legislação italiana, não há que se falar em resolução do contrato por onerosidade excessiva.

A propósito do tema, ressalta-se que o Código Civil italiano, de 1942, serviu, nitidamente, de modelo às regras dos artigos 478 e seguintes do Código Civil brasileiro, os quais tratam da resolução do contrato por onerosidade excessiva. Daí, até mesmo, a denominação, no Brasil, do regime da “onerosidade excessiva”, conforme foi preconizado na Itália (eccessiva onerosità).

Vale, pois, para confirmar a semelhança entre as regras do Código Civil italiano e do Código Civil brasileiro, cotejar a regra do art. 1.467 do Código Civil italiano (abaixo transcrita, em tradução livre) e dos artigos 478 e 479 do Código Civil brasileiro:

331 DI GIANDOMENICO, Giovanni. Trattato di diritto privato. V. XIV. I contratti speciali. I contratti aleatori, p. 95.

CÓDIGO CIVIL ITALIANO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

“Art. 1.467. Nos contratos de execução continuada ou periódica ou de execução diferida, se a prestação de uma das partes se torna excessivamente onerosa pela verificação de eventos extraordinários e imprevisíveis, a parte que deve a prestação pode demandar a resolução do contrato, com os efeitos estabelecidos no art. 1.458. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade entra na álea normal do contrato.

A parte contra a qual é requerida a resolução pode evitá-la oferecendo modificar equitativamente as condições do contrato.” ³³²

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Vale notar que, por oportuno, no Código Civil brasileiro não foi repetida a parte da norma do art. 1.469 Código Civil italiano,³³³ que veda a resolução do contrato por superveniente onerosidade excessiva em razão de evento ocorrido no âmbito do que se convencionou chamar “álea normal do contrato”.

O legislador brasileiro não fez referência à álea do normal do contrato como requisito à resolução por onerosidade excessiva superveniente. A álea normal do contrato, como foi abordado no primeiro capítulo deste trabalho, corresponde aos riscos contratuais

332 Art. 1.467 do Código Civil italiano: “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contrato, con gli effetti stabiliti dell‟art. 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell‟alea normale del contrato. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equanemente le condizioni del contratto”.

333 Art. 1.469 do Código Civil italiano: “Le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti”.

próprios às circunstâncias inerentes ao vínculo contratual entabulado entre as partes. É, “in breve sintesi, il rischio accettato e prevedibile”.³³⁴ Considerar a álea normal do contrato importa em analisar, necessariamente, o limite do que foi querido e imaginado pelas partes no momento da contratação.

Embora não tenha sido feito referência, no Código Civil brasileiro, à álea normal do contrato como requisito à resolução por onerosidade excessiva, a legislação brasileira exige a configuração da “onerosidade excessiva” da prestação para a resolução judicial do contrato por onerosidade excessiva superveniente em virtude de acontecimentos “extraordinários e imprevisíveis”. Trata-se, pois, de dois requisitos que importam, necessariamente, na extrapolação da álea normal do contrato, muito embora não esteja ela, como visto, expressamente mencionada no Código Civil brasileiro como requisito à resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente.

Diante da ausência da norma proibitiva no Código Civil brasileiro, prevista no art. 1.469 do Código Civil italiano, entendemos que vale fazer referência à lição de Antonio Junqueira de Azevedo, que, a par da afirmação de que o Código Civil não proíbe o regime da onerosidade excessiva aos contratos aleatórios, concluiu: “É regra comum de interpretação que não é dado ao intérprete criar exceção onde a lei não prevê”.335

Vale, também, o entendimento defendido por Nelson Borges, segundo o qual “A omissão equivale, implicitamente, à autorização de emprego da doutrina no universo dos contratos aleatórios”.336

Cumpre notar, ainda, a orientação de Aldo Boselli,³³⁷ que admite que, embora o Código Civil italiano tenha feito expressa proibição à resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva, caso um evento superveniente ocorra fora da álea normal do contrato aleatório de modo a fulminar a causa do contrato, tal como inicialmente previsto pelas partes quando da celebração da avença, é de se admitir a resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva superveniente. Sendo assim, no entender daquele

334 REALI, Francesco. Contratto e impresa. 23º ano, 4-5, 2007, p. 967. Em tradução livre: “em breve síntese, o risco aceitado e previsível”.

335 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Contrato de opção de venda de participações societárias. Variação imprevisível do valor da coisa prometida em relação ao preço de mercado. Possibilidade de revisão por onerosidade excessiva com base nos arts. 478 e 480 do Código Civil em contrato unilateral. Novos Estudos e

Pareceres de Direito Privado, p. 214.

336 BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios. RT 782, p. 82.

eminente jurista italiano, é “supérflua” a exclusão legal do art. 1.469 do Código Civil italiano, ou, no limite, deve-se considerar restritivamente, admitindo-se a resolução do contrato aleatório por conta de evento imprevisível, estranho à álea normal do contrato aleatório.

É interessante notar que, na exposição dos motivos realizada pelo Prof. Miguel Reale, a qual deu origem ao Código Civil vigente, foi feita a seguinte referência à necessidade de preservação dos direitos dos contratantes na hipótese de onerosidade excessiva:

[...], firme consciência ética da realidade sócio-econômica norteia a revisão das regras gerais sobre a formação dos contratos e a garantia de sua execução equitativa, bem como as regras sobre resolução dos negócios jurídicos em virtude de onerosidade excessiva, às quais vários dispositivos expressamente se reportam, dando a medida do propósito de conferir aos contratos estrutura e finalidade sociais. É um dos tantos exemplos de atendimento da „socialidade‟ do Direito.338

Promovidas as observações acima, embora constatada, no Código Civil italiano, a vedação à resolução do contrato aleatório de acordo com o regime legal inaugural da onerosidade excessiva, vale a ressalva, como já referido, de que, mesmo na Itália, parte da doutrina entende que é possível a resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva, se por motivo alheio à normalidade da álea. Ademais, não é de se excluir a aplicação do regime da onerosidade excessiva aos contratos aleatórios, diante da ausência de vedação legal no Código Civil brasileiro a propósito da resolução do contrato aleatório por onerosidade excessiva, e considerando que, a par da exposição de motivos acima transcrita, a resolução dos negócios jurídicos em virtude de onerosidade excessiva deve pôr a salvo o contratante no caso de evento superveniente que supere a álea normal do contrato.

338 A exposição de motivos que deu origem ao Código Civil de 2002 foi apresentada pelo Prof. Miguel Reale, Supervisor da Comissão Elaboradora e Revisora do Código Civil, em 16 de janeiro de 1975, ao Ministro de Estado da Justiça, Armando Falcão, e o trecho transcrito consta da p. 41 do texto disponível na biblioteca virtual do Senado: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/70319.

V.5. A equidade e a possibilidade de resolução do contrato aleatório por