2. PODER FAMILIAR: NOÇÕES GERAIS
2.1. Críticas à locução “poder familiar”
Para alguns autores, como já foi dito, a “grande” mudança em relação à matéria foi quanto à designação do instituto, antes pátrio poder e, hoje, poder familiar.
53 Neiva Flávia de Oliveira (Pátrio poder e poder familiar, Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, n. 10, vol. 3, 2001, p. 22-24) pondera: “A alteração normativa não é uma simples mudança terminológica. A transformação do conceito de pátrio poder em poder familiar, diz ela, implica revisão de um modelo jurídico secularizado. O que o Código Civil propõe, ou deve propor, é uma renovação conceitual que se inspira no texto constitucional, como resultado de profunda reformulação de valores sociais. E esse direcionamento da conformação do pátrio poder em poder familiar vai desfazer o paradigma tanto do patriarcado quanto, acrescente-se, o da secular e injustificável discriminação entre os filhos, o que, por sua vez, vai implicar numa quase total renovação do discurso jurídico afeto ao tema. Enfim, é também de ter em conta que se ‘a alteração legal se instaurar sem que a discussão teórica a preceda ou, no mínimo, a acompanhe, ter-se-á uma confrontação entre a ciência do direito e seu objeto, a norma jurídica, o que pode levar a uma comprovação do erro do pensamento científico, logo a uma crise no interior da ciência’".
Houve uma grande preocupação quanto à modificação da locução pátrio poder, principalmente quanto ao termo pátrio, por se relacionar a pai, pois, há muito tempo, perdeu o vigor a potestas do pater familias, atenuando-se com o advento de diversas leis, passando o pai a compartilhar esse poder com a mãe em igualdade de condições.
Também pelo fato de a Constituição Federal de 1988 igualar os direitos entre homem e mulher, entendia-se que seria imprópria a nomenclatura pátrio, preferindo- se “familiar”. Tal denominação também causa diversas polêmicas, pois o poder é dos pais e não da família. E também houve grandes discussões sobre a palavra “poder” ser a mais correta, pois os pais têm mais um dever do que um poder.
Fustel de Coulanges54 fez interessante análise etimológica da palavra pater. Primeiro, informa que a palavra é idêntica em grego, latim e sânscrito, o que indica uma origem comum e remota do termo, que o remete ao tronco lingüístico indo- europeu. Depois demonstra que o emprego da palavra, especialmente no campo religioso, não guardava qualquer relação com geração ou reprodução. Pater era designativo pelo qual se invocavam deuses como Júpiter, Netuno, Apolo, Baco.
E continua: “No âmbito jurídico, poderia ser pater quem não tivesse filho, nem sequer fosse casado e mesmo não tivesse idade para tal”. Daí conclui que “a palavra pater, na língua religiosa, aplicava-se aos deuses; na língua de direito, a todo homem que não dependesse de outro, e que tinha autoridade sobre uma família ou sobre um domínio: pater famílias. (...) Continha em si, não a idéia de paternidade, mas a de poder, de autoridade, de dignidade majestosa.”
Apesar de todos estes estudos e opiniões, doutrinariamente há grande discussão no sentido de a expressão adotada pelo novo Código Civil ser a mais acertada ou adequada, havendo posições favoráveis e contrárias à nova terminologia “poder familiar”, conforme exposto abaixo:
- Miguel Reale55 nos ensina que “‘poder familiar’ é expressão adequada, visto que os
pais têm esse poder em função dos interesses do casal e da prole”.
- José Antonio de Paula Santos Neto,56 em defesa da terminologia pátrio poder,
considerou que:
“A denominação é tradicional, consagrada e universalmente aceita. A ela vem atrelado expressivo cabedal doutrinário amealhado ao longo do tempo, e seu anacronismo aparente possui algum interesse prático, pois vem levando todos aqueles que se aprofundam no estudo da matéria a sublinhar a evolução conceitual verificada, de modo a deixar claro que todo o conteúdo autocrático que a fórmula tradicional possa aparentar incluir já perdeu sua razão de ser”.
Antes mesmo do advento do novo Código Civil, Eduardo de Oliveira Leite já se expressava no sentido de preferir a locução “autoridade parental”57:
“O termo ‘autoridade parental’ ao termo pátrio poder, de conotação romana e que privilegia a potestas masculina, inadmissível no atual estágio de evolução do direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só pátrio, na ótica do constituinte de 1988, mas sim ‘parental’, isto é, dos pais, do marido e da mulher,
55 Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, cit., p. 37.
56 José Antonio de Paula Santos Neto, Do pátrio poder, São Paulo: RT, 1994, p. 5: “Argumentou que
não há motivo para alterar algo que a tradição do direito já sancionou sobejamente e que tem prestado de maneira satisfatória e clara para distinguir o instituto, concluindo que a própria palavra poder não padece da impropriedade que se lhe atribui, porque serve para exprimir a subordinação dos filhos em relação aos pais, a qual não deixou de existir, sendo pressuposto para que os pais possam exercer na plenitude a função educativa e protetiva”.
57 Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de
pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, 28 ed. rev. atual. amp., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 192.
igualados em direito e deveres, pelo art. 226, par. 5º, da nova Constituição”.
Paulo Luiz Netto Lobo58 também critica a locução poder familiar, defendendo a
terminologia autoridade parental:
"Poder familiar é a denominação que adotou o novo Código para o pátrio poder, tratado no Código de 1916. Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária - voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos - para constituir um múnus, em que ressaltam os deveres".
Carlos Roberto Gonçalves59 entende que:
“A denominação ‘poder familiar’ é mais apropriada que ‘pátrio poder’, utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao ‘poder’. Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por ‘autoridade parental’, tendo
58 Paulo Luiz Netto Lobo, Do poder familiar, in: Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira
(coords.), Direito de família e o novo Código Civil, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 142-146 e 153-154: "A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão 'pátrio poder', mantida, inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o novo Código Civil. Com a implosão, social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1988, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realização como pessoa em formação."
Alega ainda o autor: "Desafortunadamente, o novo Código não apreendeu a natureza transformada do instituto, mantendo praticamente intacta a disciplina normativa do Código de 1916, com adaptações tópicas". "Ainda com relação à terminologia, ressalte-se que as legislações estrangeiras mais recentes optaram por autoridade parental. A França a utilizou desde a legislação de 1970, que introduziu profundas mudanças no direito de família. O direito de família americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause. Com efeito, parece-me que o conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro. 'Parental' destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade".
em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, inerente ao poder”.
Muitos autores também se posicionam neste sentido, como Caio Mário da Silva Pereira, Cortiano Júnior, Rolf Madaleno, Rosana Fachin, Denise Damo Comel, Ana Carolina Brochado Teixeira, Luiz Edson Fachin e outros60.
60 Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, vol. V: direito de família, Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 420) aponta que “o deslocamento conceitual do termo pátrio poder em virtude da potestas ter deixado de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, aconselhou a mudança da designação para pátrio dever. Ainda, observou que havia outras propostas para substituir a arcaica nomenclatura, como poder parental (Cunha Gonçalves), autoridade parental (elterliche Gewalt do B.G.B) ou poder-dever (Messineo)”.
Silvio Rodrigues (Direito civil, vol. VI: direito de família, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 397) questiona o termo poder familiar: “o novo Código optou por designar este instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra ‘pátrio’, por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor) do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, que, antes do poder, como visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como sugere no nome proposto”.
E. Cortiano Júnior (O direito de família no projeto de Código Civil, Curitiba, 1998, tese – Doutorado em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, p. 34-35) escreve: “A adoção da denominação ‘poder familiar’ foi infeliz, desperdiçando o legislador a oportunidade de adequá-la à corrente e moderna expressão ‘poder parental’, como prerrogativa dos pais e não da família”.
Rolf Madaleno (Direito de família em pauta, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004) ensina: “O poder familiar é a denominação adotada pelo novo Código Civil em substituição à expressão pátrio poder, já superada pela igualdade constitucional, fazendo ver Paulo Luiz Netto Lobo, a impropriedade da nova designação poder familiar, por gerar a falsa idéia de um poder exercido no interesse conjunto dos pais, como se fosse restrito ao avanço da igualdade dos gêneros sexuais, quando em realidade o Estatuto da Criança e do Adolescente já havia revertido todo o sistema pertinente aos filhos menores e incapazes, ao destacar como prioridade de ordem pública tutelar o interesse supremo do filho”. Nesse sentido: Rosana Fachin (Do parentesco e da filiação, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 124) entende que “os pais e filhos assumiram novos papéis no poder familiar, pois não há poder dos pais sobre os filhos”.
Ana Carolina Brochado Teixeira (Família, guarda e autoridade parental, Rio de Janeiro: Renovar, 2005) leciona: “Poder familiar é mais adequado que pátrio poder, embora ainda não seja a expressão mais recomendável. Poder sugere autoritarismo, supremacia e comando, ou seja, uma concepção diferente do que o ordenamento jurídico pretende para as relações parentais”.
Denise Damo Comel (Do poder familiar, cit., p. 42) pondera: “Embora eleita a expressão poder familiar pelo legislador, não parece a mais apropriada, pois a intenção era adequar a terminologia do instituto à concepção de igualdade entre os pais, o termo poder é inadequado por não expressar a real espécie de relação que a lei pretende seja estabelecida entre eles e os filhos menores. Além disso, a expressão familiar, a toda evidência, dá a nítida idéia de que o encargo (ou o poder, no caso) não é somente dos pais, senão da família, donde se poderia até pensar que também os avós, ou até mesmo os irmãos, estariam investidos na função”.
Luiz Edson Fachin (Elementos críticos do direito de família, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 125) lembra: “Não se trata de ‘poder’ nem propriamente de função. Não há relação de subordinação. É mais que um ‘direito-dever’, expressão híbrida equivocada. Em nota explica: Não se trata de ‘pátrio poder’ nem de poder parental. Inexiste aí poder, há função de autoridade parental, exercida
A palavra familiar não tem o significado de relativo a pai e mãe, nem mesmo se considerada em sentido estrito. Refere-se a família.
De acordo com o dicionário de Aurélio Buarque de Holanda61, a palavra familiar é
respeitante a, ou próprio da família, doméstico, familial.
Familiar, em seu sentido próprio, não é compatível com a titularidade do instituto, pois quer dizer relativo à farrulla, ou, mais amplamente, a quem vive na mesma casa. Não guarda qualquer significado hermenêutico relativo à igualdade entre os cônjuges.
Mesmo o vocábulo sendo impróprio, a modificação foi muito importante, na medida que significa um divisor de águas, delimitando bem a renovação conceitual que pretende transmitir ao pátrio poder.
A crítica à locução pátrio poder já vem de há muito tempo, pois Eduardo Espínola62, nos idos de 1957, assentava que o termo estava sofrendo críticas, por não corresponder ao conceito predominante quanto às relações entre os pais e os filhos, uma vez que, a despeito da designação, já era concebido tanto como direito, quanto como dever.
Caio Mário da Silva Pereira63, entendendo que o pátrio poder tinha deixado de ser
uma prerrogativa do pai, aconselhou a mudança para pátrio-dever. Ainda observou que havia outras propostas para substituir a arcaica nomenclatura, como poder parental (Cunha Gonçalves), autoridade parental (elterliche Gewalt do BGB) ou poder-dever (Messineo).
A discussão em relação à denominação pátrio há muito se dissociou do elemento masculino da paternidade, fazendo parte do senso comum que a mãe também faz
igualmente pelo homem e pela mulher, sob o comando constitucional do parágrafo 5.º do artigo 226”.
61 Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua portuguesa, 2. ed. ver. e aum., Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
62 Eduardo Espínola, A família do direito civil brasileiro, Rio de Janeiro: Conquista, 1957, p. 556. 63 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol. V, cit., p. 417.
parte da função de criar e educar o filho, e tendo em vista o estabelecimento da igualdade entre homem e mulher pela Constituição Federal.
No direito comparado também encontramos o termo pátrio, que é adotado inclusive por países que têm legislação sobre o tema mais completa e avançada que a brasileira, como, por exemplo, o direito espanhol (patria potestad - CCE, artigos 154 e ss) e o direito argentino (patria potestad - CCA, artigos 264 e ss):64
Código Civil de la República Argentina65 - Art. 264. “Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad.”.
Também utilizam a palavra pátrio o direito peruano e o cubano.
O Código Civil do Peru, de 1984, ainda utiliza o termo patria potestad, mas diz:
“Art. 418. Por a patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”.
Art. 419. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondendo a ambos la representación legal del hijo”.
64
Gustavo A. Bossert; Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 7. ed. actual. y ampl., Buenos Aires: Astrea, 2002; Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires: Astrea, 1992.
No direito cubano, no Código da Família, artigos 82 e seguintes, também se fala em patria potestad, sendo exercida por ambos os pais, como no direito brasileiro, em que, como visto, é exercida pelo pai e pela mãe conjuntamente.
No direito espanhol, o Código Civil66, no artigo 154, dispõe sobre a potestad del
padre y de la madre, chamando-a ainda de patria potestad.
A doutrina espanhola utiliza a locução patria potestad, e os doutrinadores espanhóis têm conceitos detalhados. Albácar López67, citando Castán Vázquez, conceitua a patria potestad como o conjunto de "... derechos y deberes que corresponden a los padres sobre Ia persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar Ia función natural que les incumbe de proteger y educar a Ia prole".
Para Margarita Fuente Noriega68, “a atual concepção de patria potestad no direito espanhol é considerá-Ia como uma função correspondente a ambos os pais, que conjuntamente, devem exercê-lo no interesse ou benefício dos filhos com o objetivo de criá-los, protege-los, representá-los, e em definitivo, dar-lhes a assistência necessária que o estado de menoridade ou incapacidade requer, para o que o ordenamento jurídico lhes concede direitos e faculdades que lhes servem como meios para o devido cumprimento”.
Outros ordenamentos utilizam nomenclaturas diversas, como, por exemplo, o direito norte americano, que fala em parental authority, e o direito britânico, que usa a denominação parental responsability, além de outras, como veremos a seguir.
Nos Estados Unidos, de acordo com Harry D. Krause69, apesar de ainda ser
usada a expressão parental authority (autoridade dos pais), “as novas leis e os tribunais abandonaram o papel primário e tradicional do pai e agora dão iguais
66 Código Civil Espanhol. Disponível em <www.porticolegal.com>.
<http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/indexcc.htm>.
67 José Luis Albácar Lopez et aI. Código Civil: doctrina y jurisprudencia, Madrid: Trivium, 1991, t. I, p.
974.
68 Margarita Fuente Noriega, La patria potestad compartida en el Codigo Civil español, Madrid:
Montecorvo, 1986, p. 204; Denise Damo Comel, Do poder familiar, cit., p. 66.
‘poderes, direitos e deveres’ a ambos os pais”.
No direito britânico utilizava-se parental authority (autoridade parental), mas a Lei das Crianças de 1989 (Children Act, 1989) adotou a locução parental responsability (responsabilidade parental), definida na lei como o conjunto de "todos os direitos, deveres, poderes, responsabilidades e autoridade que por lei um dos pais de uma criança tem em relação à criança e sua propriedade".
O Código Civil Alemão70 utiliza a nomenclatura "cuidados parentais" (Elterliche Sorge). Diz o texto:
“Art. 1.626. O pai e a mãe têm o direito e o dever de cuidar da criança menor de idade (cuidados parentais). O cuidado abrange a pessoa (cuidado pessoal) e o patrimônio da criança (cuidado patrimonial)”.
No direito francês, fala-se em autoridade parental, e Hugues Fulchiron71, professor da Universidade de Lyon III (Jean Moulin), afirma: "Dever parental. Como os outros atributos da autoridade parental, a guarda é ao mesmo tempo um direito e um dever".
O Código Civil francês dizia, no art. 371, que "a criança, em qualquer idade, deve honra e respeito a seu pai e mãe". Mais tarde, fez-se um adendo: “Art. 371-1. Ela permanece sob sua autoridade até a maioridade ou emancipação”.
Posteriormente, foi o Código Civil francês72 alterado pela Lei 305, de 4-3-2002,
que deu ao artigo 371-1 a seguinte redação: “art. 371-1. A autoridade parental é um conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança”.
70 Código Civil da Alemanha. Disponível em: <http://www.jura.uni-sb.htm>. Acesso em 25/03/2006. 71 Hugues Fulchiron, L'Autorité Parentale, n. 1851, in Droit de la Famille, Paris: Dalloz Action, 1999,
sous la direction de Jacqueline Rubellin-Devichi, p. 617.
Patrick Courbe73, jurista francês, conceitua autoridade parental como “um
conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança, que a lei atribui ao pai e a mãe, para proteger a criança em sua segurança, sua saúde, sua moralidade, para assegurar sua educação e permitir seu desenvolvimento”.
No direito italiano, pela redação da Lei 151, de 1975 (reforma do direito de família), há um novo título: "Della potestà dei genitori" (arts. 315 e ss).
Pietro Perlingieri74 entende que: “A potestà é, portanto, uma situação complexa, que atribui não simplesmente poderes, mas deveres que devem ser exercidos no interesse (não do titular da potestà, o tutor, mas) do representado".
O artigo 316 do Código Civil italiano
75 dispõe sobre o esercizio della potestà deigenitori. A primeira parte diz: O filho está sujeito ao poder dos genitores até a maioridade ou a emancipação. Assim, os filhos estão sob a responsabilidade dos pais.
De acordo com Jiri Haderka76, na República Tcheca houve reforma do direito de família, pela Lei de Reforma do Direito de Família de 1998. Embora na prática se possa entender diversamente, a nova lei substituiu o antigo "poder parental", passando a chamá-lo de "responsabilidade parental". Tal responsabilidade tem três componentes: cuidado da pessoa, cuidado dos bens da criança e representação desta.
No Canadá Inglês77, ainda se diz parental authority, mas a denominação tem sido alterada pelas novas leis, que só falam em deveres dos pais. Em Quebec, o Código Civil se baseou no Common law inglês. Entretanto, o direito civil baseia-se em um Código escrito - o Código Civil -, que contém princípios gerais e regras para
73 Patrick Courbe, Droit Civil: Les personnes, la famille, les incapacités, 4. ed., Paris: Dalloz, 2003, 3.ª
parte, p. 177.
74 Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, Renovar, 1997, n. 86, p. 129. 75 Código Civil Italiano.
Disponível em: < http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm>.
76 Jih F. Haderka, Czech Republic: a half-hearted law reform of 1998, in: The International Survey of
Family law, 2000, Great Britain, p. 125.
77 Legislação do Canadá.