MARTA REGINA PARDO CAMPOS FREIRE
PODER FAMILIAR
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Civil: Direito das Relações Sociais, sob a orientação da Professora Doutora Maria Helena Diniz.
Banca Examinadora:
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AGRADECIMENTOS
A DEUS, pela nossa vida e por permitir que tudo seja possível.
Aos meus filhos, Filipe e Fernanda, razões da minha vida, com quem aprendo a cada dia a amar e ser amada.
À minha filha Caroline, já falecida, mas que, no pouco tempo, em que ficou conosco, muito me ensinou sobre o amor e o valor da vida.
Ao Márcio, meu grande amor, por sua compreensão, incentivo e pelo cuidado com as crianças.
À minha mãe Mariinha e minha avó Didi, por tudo que me ensinaram na vida e pelo amor incondicional ofertado.
Ao meu pai, falecido há 34 anos, pelos poucos anos em que convivemos.
Aos meus tios, Jaci e Massayoshi, pais de coração, pelo incentivo constante ao estudo e por estarem sempre ao meu lado.
À professora Maria Helena Diniz, minha orientadora, por seu exemplar e reconhecido magistério, que tem sido uma grande inspiração em minha vida, e sem cuja orientação o presente trabalho não teria sido possível.
Ao professor e amigo Desembargador José Gaspar Gonzaga Franceschini, pelo conhecimento e motivação para o direito, desde os primeiros anos de graduação, e pelo exemplo maravilhoso de pessoa e magistrado.
Aos professores Maria Helena Diniz, Nelson Luiz Pinto, Maria Alice Zaratin Lotufo, Rosa Maria Andrade Nery, Márcio Pugliese, Regina Vera Villas Boas e Fernanda Levy, pelas importantes e brilhantes aulas ministradas durante o curso de pós-graduação.
Aos meus irmãos, sobrinhos e afins pela convivência familiar maravilhosa.
RESUMO
O poder familiar é um tema de grande interesse e importância para o direito de família, como também o instituto da filiação e o da guarda, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, do Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, e do Código Civil de 2002.
O objetivo deste trabalho é fazer uma análise mais profunda do instituto do poder familiar, fazendo uma comparação com o revogado Código Civil de 1916, e das influências sofridas pelo instituto com o advento da Constituição de 1988 (em que se consagrou a igualdade entre todos os filhos, a igualdade entre homem e mulher – e, conseqüentemente, entre marido e mulher – e a união estável como entidade familiar, com reflexos no poder familiar) e posteriormente, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002.
O filho é o grande protagonista a ser considerado, devendo ter garantidos todos os seus direitos fundamentais, com o fim de atender e resguardar o melhor interesse daqueles que estão em fase de desenvolvimento, como sujeitos de direito, sendo nossa intenção apontar aspectos controvertidos sobre tema tão relevante, propondo uma nova reflexão sobre o assunto, para então buscarmos soluções possíveis e harmonizadoras.
O trabalho será iniciado com um estudo sobre o instituto, fazendo uma crítica sobre a mudança da locução pátrio poder para poder familiar; com a sua evolução no direito brasileiro, confrontando-se os pensamentos dos diversos autores.
Será feito um exame aprofundado da origem, das características, da finalidade e do exercício do poder familiar.
A titularidade do poder familiar decorre da filiação, independentemente do vínculo conjugal parental, tornando-se necessário, portanto, falar sobre filiação, notadamente após a entrada em vigor da Constituição Federal e do Código Civil de 2002, que proclamou a igualdade entre todos os filhos, o que acarretou significativas alterações na matéria.
ABSTRACT
Family power is a theme of great interest and importance for family law, as well as the filiations and the custody, mainly after the adoption of the Federal Constitution in 1988, the Child and Adolescent Statute in 1990 and the Civil Code in 2002.
The present work aims to analyze the family power institute, comparing it with the revoked 1916 Civil Code, and the influences caused by the Constitution of 1988 advent (where it is established the equality of all children, the equality between man and woman – and consequently between husband and woman –, and the steady union as familiar entity, with consequences in family power) and, later, by the Civil Code of 2002.
The child is the great protagonist to be considered, who must have warranted all his fundamental rights, aiming to supporting and protecting the best interest of those that are growing up, as well as subjects of rights, being our intention to point out the controversials of such relevant theme, proposing a new reflection the question, in order to look for possible and harmonizing solutions.
The work will start with an study about the institute, criticizing the change of the locucion paternal power to family power, with the evolution of Brazilian law, collating the thoughts of some authors.
An profound exam of the origin, characteristics, purpose and exercise of the family power will be made.
In the sequence, the question of the content will be analyzed, in its personal and patrimonial aspects, and the consequences of not obeying it, analyzing the causes of suspension, loss and extinction.
all children, causing significant changes.
Página Onde se lê Deve-se ler 17
(nota de rodapé 4)
Denise Damo Comel. Do poder familiar.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 25; Paulo Nader.
Curso de direito civil. Parte geral, vol 1.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39-46.
18 (nota de rodapé 6)
Renan Lotufo. Curso Avançado de
direito civil. vol. 1. Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.
19 (...) e o fez, mas o Legislativo não deu
andamento a ele. (...) e o fez, mas o Legislativo não deu andamento. 23 (...) defendiam que a Lei 4.121/65 (...). (...) defendiam que a Lei 4.121/62 (...). 42
(nota 41)
(...) NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 79. E 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
(...) NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
45 (...) entrou em vigor em 12 de janeiro
de 2003, (...). (...) entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, (...). 48 (...) em que a Parte Especial
começava pelo o direito de família. (...) em que a Parte Especial começava pelo direito de família. 56 Caio Mário da Silva Pereira,
entendendo que o pátrio poder tinha deixado de ser uma prerrogativa do pai, aconselhou a mudança para pátrio-dever. Ainda observou que havia outras propostas para substituir a arcaica nomenclatura, como poder parental (Cunha Gonçalves),
autoridade parental (elterliche Gewalt
do BGB) ou poder-dever (Messineo).
Caio Mário da Silva Pereira,
entendendo que o pátrio poder tinha deixado de ser uma prerrogativa do pai, aconselhou a mudança para pátrio-dever.
57 (...) cumpla la mayoria de edad.”. (...) cumpla la mayoria de edad”. 63 (...) E, com o dinamismo da atual
sociedade, se impõe que pai e mãe, em igualdade de condições, tenham condições de cuidar e gerir a vida de seus filhos.
(...) E, com o dinamismo da atual sociedade, se impõe que pai e mãe, em igualdade de condições, possam cuidar e gerir a vida de seus filhos.
76 Daniel B Griffith define o parens patriae como “a ausência herdada pelo Estado (...).
Daniel B Griffith define o parens patriae
como “a autoridade herdada pelo Estado (...)
81 Constitui um múnus público, sendo a autoridade parental um direito-função – menos poder e mais dever. Deveras, como diz Maria Helena Diniz, “o poder familiar constitui um múnus público (...).
Constitui um munus público, sendo a autoridade parental um direito-função – menos poder e mais dever. Deveras, como diz Maria Helena Diniz, “o poder familiar constitui um munus público (...).
92 (... ) destacamos a existência de medidas de apoio e orientação (art. 101, inc. I e II e 129, inc. IV, VII), medidas de auxílio material e encaminhamento para tratamento
ECA (...). (...). 93 (...) pautem por um caráter
emancipador em todas as ações empreendidas (...).
(...) pautem por um caráter emancipador em todas as ações empreendidas (...).
100 (...) condição física e intelectual e
condição social da família. (...) condição física, intelectual e social da família. 100 A fim de proteger o menor, a
Consolidação das Leis do Trabalho proíbe que trabalhe fora do lar até os 12 anos (artigo 403) (...)
A fim de proteger o menor, a Consolidação das Leis do Trabalho proíbe que trabalhe até os 16 anos (artigo 403) (...).
100 O menor entre 12 e 14 anos, para que possa trabalhar, precisará cursar escola, (...).
O menor entre 14 e 16 anos, para que possa trabalhar, precisará cursar escola, (...).
100 Neste caso, para que os pais possam
exigir a obediência e o respeito, (...) Para que os pais possam exigir a obediência e o respeito, (...). 105 (...) pois vinculou extensa lista atos
que somente poderiam ser praticados com autorização judicial
(...) pois vinculou extensa lista de atos que somente poderiam ser praticados com autorização judicial
110 III- praticar atos contrários á moral e aos bons costumes;
IV- incidir, reiteradamente, e nas faltas previstas no artigo antecedente.”
III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV- incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.” 114
(nota 157)
(...) de prestações alimentícias não
configura contnuidade delitiva”. (...) de prestações alimentícias não configura continuidade delitiva”.
115 (nota 159)
(...) Ap. Cível 70007784473 – Re.l. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – (...).
(...) Ap. Cível 70007784473 – Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – (...).
117 (nota 160)
Para ele, o abandono e a ausência paterna no mais importante momento da visa são (...).
Para ele, o abandono e a ausência paterna no mais importante momento da vida são (...).
127 (...) vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de
primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe dera a vida (...).
(...) vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida (...).
131 (...) A filiação jurídica, também
denominada de registral ou forma, (...) (...) A filiação jurídica, também denominada de registral ou formal, (...) 135 Atualmente, tem se entendido que a
paternidade sócio-afetiva deve prevalecer sobre a biológica, (...)
Atualmente, tem se entendido que a paternidade socioafetiva deve prevalecer sobre a biológica, (...) 136 (...) cumpre analisarmos a
responsabilidade civil dos pais em relação aos atos ilícitos praticados pelos filhos menores durante o seu exercício,
(...) cumpre analisarmos a
responsabilidade civil dos pais em relação aos atos ilícitos praticados pelos filhos menores durante o seu exercício, e quando o filho é vítima de um dano causado por seus pais (...). 143 (...) “caso o dano tenha sido causado
por ação do filho menor relativamente incapaz ou púbere, entre 16 e 18 anos de idade, haverá responsabilidade solidária entre pais e filhos”.
183 Na guarda compartilhada, apesar de o casamento ou a união estável
acabarem, a parentalidade se mantém, pois, embora o casamento ou a união estável entre os pais termine, os vínculos de afeto se preservarão.
Na guarda compartilhada, apesar de o casamento ou a união estável
acabarem, a parentalidade se mantém, e os vínculos de afeto devem ser preservados.
214 Concluímos, portanto, que a tutela é um conjunto de direitos e deveres conferidos pela lei, em benefício e proteção de um menor.
Concluímos, portanto, que a tutela é um conjunto de direitos e deveres conferidos pela lei à um terceiro, em benefício e proteção de um menor. 218 (...) PROIBINDO QUAISQUER
DISCRIMINAÇÕES RELATIVAS À FILIACAO (...).
(...) PROIBINDO QUAISQUER DISCRIMINAÇÕES RELATIVAS À FILIAÇÃO (...).
219 (...) Com o novo Código Civil, a adoção simples e plena deixou de existir, e passou-se a disciplinar a outra forma de adoção nos artigos 1.618 a 1.629.
(...) Com o novo Código Civil, a adoção simples e plena deixou de existir, e passou-se a disciplinar os casos de adoção nos artigos 1.618 a 1.629. 220 (...) (CC, art. 1.618, parágrafo único, in
fine). (...) (CC, art. 1.618, parágrafo único, fine)”. in
2) Bibliografia a ser inserida:
ANDRADE, Fernando Dias. Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana. ANAIS V Congresso Brasileiro de Direito de Família; Família e dignidade humana. IBDFAM, p. 367.
BARROS, Sérgio Resende de. A tutela constitucional do afeto. ANAIS V Congresso Brasileiro de Direito de Família; Família e dignidade humana. IBDFAM, p, 881.
BRITO, Leila Maria Torraca. Desdobramentos da família pós divórcio: o relato dos filhos. ANAIS V Congresso Brasileiro de Direito de Família; Família e dignidade humana. IBDFAM, p. 531.
BRITO. Leila Maria Torraca de, et al. Guarda conjunta – Como assim? Cenas vistas e vividas em algum lugar. ANAIS V Congresso Brasileiro de Direito de Família; Família e dignidade humana. IBDFAM, p. 911.
MIGUEL FILHO, Raduan. O direito/dever de visitas, convivência familiar e multas cominatórias. In : ANAIS V CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA,
Família e dignidade humana. IBDFAM, p. 811.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio.
ANAIS V Congresso Brasileiro de Direito de Família; Família e dignidade humana. IBDFAM, p. 591.
SUMÁRIO
RESUMO...7
ABSTRACT...9
ABREVIATURAS...14
1. DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR...17
1.1. Sistema do Código Civil de 1916 e o pátrio poder ...17
1.2. Estatuto da Mulher Casada...22
1.3. Lei do Divórcio ...24
1.4. Constituição Federal de 1988 ...27
1.5. Estatuto da Criança e do Adolescente ...34
1.6. Código Civil de 2002 ...43
2. PODER FAMILIAR: NOÇÕES GERAIS...50
2.1. Críticas à locução “poder familiar”...51
2.2. Origem...64
2.3. Conceito ...70
2.4. Sujeitos...72
2.5. Finalidade...74
2.6. Caracteres...81
2.7. Exercício...83
2.8. Conteúdo...85
2.8.1. Conteúdo pessoal do poder familiar ...85
2.8.1.1. Dever de criar, educar e sustentar...86
2.8.1.2. Dever de ter os filhos em companhia e guarda90 2.8.1.3. Dever de representação e assistência...96
2.8.1.4. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico ...98
2.8.1.7. Direito comparado ...101
2.8.2. Conteúdo patrimonial do poder familiar ...102
2.9. Suspensão ...105
2.9.1. No direito comparado ...107
2.10. Perda...109
2.10.1. Causas de perda do poder familiar...110
2.10.1.1. Castigo imoderado ...110
2.10.1.2. Abandono de filho...112
2.10.1.3. Prática de atos contrários à moral e bons costumes...115
2.10.1.4.Incidência reiterada em faltas que ensejam suspensão do poder familiar ...116
2.10.2. Direito comparado ...119
2.11. Extinção ...120
2.11.1. Caracteres essenciais ...120
2.11.2. Causas ...121
2.11.3. Efeitos ...123
2.11.4. Direito comparado ...124
3. FILIAÇÃO E PODER FAMILIAR...126
3.1. Conceito de filiação ...126
3.2. Classificação ...128
3.3. Paternidade socioafetiva ...132
4. RESPONSABILIDADE CIVIL...137
5. PODER FAMILIAR NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO...148
5.1. Guarda como conseqüência do poder familiar...151
5.1.1 Definição...151
5.1.2. Origem...154
5.1.3. Guarda quanto ao exercício...155
5.1.4. Classificação...167
5.1.4.2. Guarda alternada ...171
5.1.4.3. Guarda compartilhada ...175
5.2. Direito de visita e o poder familiar ...186
5.3. Alimentos ...197
5.3.1. Conceito ...197
5.3.2. Dever de sustento e obrigação alimentar...199
6. INSTITUTOS AFINS AO PODER FAMILIAR...210
6.1. Tutela ...210
6.1.1. Origem ...210
6.1.2.Conceito ...211
6.1.3. Espécies...214
6.1.4. Demais disposições sobre a tutela...215
6.2. Adoção...217
6.2.1. Conceito ...217
6.2.2. Requisitos...219
6.2.3. Efeitos ...221
6.2.4. Extinção...222
7. CONCLUSÃO...224
ABREVIATURAS
ac. - acórdão
Ag. - agravo de instrumento ampl. - ampliada
Ap. - apelação art. - artigo
atual. - atualizada aum. - aumentada
B.G.B – Código Civil Alemão C. - Câmara
Câm. - Câmara
CC - Código Civil (Lei 10.406/2002) CCA - Código Civil Argentino
CCE - Código Civil Espanhol CCF - Código Civil Francês CCI - Código Civil Italiano CCP - Código Civil Português
CC/1916 - ex-Código Civil (Lei 3.017/1916, revogada pela Lei 10.406/2002)
CF - Constituição Federal (de 05. 10.1988) civ. - civil
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei 5.452/1943: Coord. - Coordenador
CP - Código Penal (Dec.-lei 2.848/1940)
CPC - Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973) CPP - Código de Processo Penal (Dec.-lei 3.689/1941) Dec. - Decreto
Des. - Desembargador Dec.-lei - Decreto-lei
EC - Emenda Constitucional
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) ed. – edição
EMC - Estatuto da Mulher Casada inc. - inciso
j. - julgado
LA - Lei de Alimentos ( Lei nº. 5.478/68) LDi - Lei do Divórcio (Lei 6.515/77)
LICC - Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Iei 4.657/42) LRP - Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015/73)
Min. - Ministro
MP - Ministério Público nº.- número
ONU - Organização das Nações Unidas Org. - Organizador
p. - página
par. ou § - parágrafo par. ún. - parágrafo único p. ex. – por exemplo Rec. - Recurso
RE - Recurso Extraordinário rel. - relator. relatora
REsp. - Recurso Especial ref. - reformada
RSTF - Revista do Supremo Tribunal Federal RT - Revista dos Tribunais
rev. - revista
STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça T. - Turma
TJMS - Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul TJPR - Tribunal de Justiça do Paraná
1-
DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR
1.1. Sistema do Código Civil de 1916
Para se entender melhor o Código Civil de 1916, faremos um estudo cronológico desde a proclamação da independência política do Brasil, em 1822, até a sua entrada em vigor.
No Brasil, antes da declaração da independência, todo o sistema normativo adotado em Portugal era aplicado, pois não havia sombra de influência de regras das comunidades indígenas que aqui habitavam antes do descobrimento1.
Com a proclamação da independência política em 1822, surgiu a idéia de codificar o direito, e, como não havia leis próprias, a Assembléia Constituinte baixou a Lei de 20 de outubro de 1823, determinando que continuassem em vigor no Brasil as Ordenações Filipinas de Portugal.2
No ano seguinte, entrou em vigor a Constituição Imperial de 1824, que determinou a organização de um Código Civil e de um Código Criminal, “baseados na justiça e na equidade”3, pois ainda estavam em vigor as Ordenações, Leis e Decretos de Portugal.4
Em 1845, foi feito um estudo sobre a revisão geral e codificação das leis civis e de processo, sob a coordenação de Carvalho Moreira.
1 Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, vol. I: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 39.
2 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, vol. 1: teoria geral do direito civil, 24. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 48.
Em 1855, o Governo Imperial, através do Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, entendeu ser preciso tentar primeiro uma consolidação das leis civis esparsas. Encarregou Augusto Teixeira de Freitas, sendo que, em 1858, foi aprovada a Consolidação das Leis Civis.
Após sua aprovação, contratou-se Teixeira de Freitas para elaborar o projeto de um Código Civil; este não foi aceito, por ter unificado o direito civil com o direito comercial, defendendo-se a idéia de unificação do direito privado.5
Em 1866, Teixeira de Freitas renunciou, e, embora o seu esboço não tenha se convertido em Projeto, teve grande repercussão no Código Civil Argentino.6
Então, em 1872, designou-se Nabuco de Araújo para elaborar o Projeto, sendo que, em 1878, ele falece, deixando apenas um rascunho de 182 artigos.
A terceira tentativa de um Código Civil foi atribuída ao jurista mineiro Joaquim Felício dos Santos. Em 1881, ele apresentou projeto denominado “Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro”, que teve parecer contrário. Formou-se, então, uma Comissão para estudar o projeto, formada por Lafayette Rodrigues Pereira, Ribas, Justiniano de Andrade, Coelho Rodrigues, Ferreira Viana e Felício dos Santos.
A Câmara dos Deputados não chegou a se pronunciar sobre o projeto e a Comissão foi dissolvida em 1886.
Em 1889, o então Ministro da Justiça, Cândido de Oliveira, nomeou, às vésperas da República, uma comissão: José da Silva Costa, Olegário de Aquino e Castro, Afonso Moreira Pena, Souza Dantas e Coelho Rodrigues. Todavia, a proclamação da República fez com que se suspendessem suas atividades7.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 82. No mesmo sentido: Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, vol. 1: parte geral, São Paulo: Atlas, 2007, p. 98.
Com a República, Coelho Rodrigues foi escolhido, sozinho, para o encargo de elaboração do projeto, e o fez, mas o Legislativo não deu andamento a ele.
Em 1899, o presidente Campos Sales, através do Ministro da Justiça, Epitácio Pessoa, convidou seu antigo colega da Faculdade de Direito do Recife, Clóvis Bevilacqua, nomeando-o. Ele apresentou um projeto, que foi aprovado na Câmara dos Deputados na sessão de 13 de março de 1902. Foi enviado ao Senado, onde aguardou por longo tempo o parecer de Rui Barbosa, e voltou à Câmara dos Deputados com 1.736 emendas, sendo aprovado em 1916 e promulgado em 1º de janeiro de 1916, convertendo-se na Lei nº 3.071/16, vigente a partir de 1º de janeiro de 1917.
O Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 01.01.1916) acompanhou a linha do direito lusitano, com todo o espírito das Ordenações Filipinas e Afonsinas, e foi elaborado sob a égide da Constituição da República de 1891, que tinha a família como entidade patriarcal, tendo uma única direção, qual seja a do marido. Era uma sociedade patriarcal, hierarquizada e matrimonializada.
Assim, manteve-se a estrutura patriarcal, atribuindo a chefia da sociedade conjugal ao marido, sendo ele o titular do pátrio poder.
Reconhecia-se somente a família estabelecida pelo casamento, com conseqüências para o exercício do pátrio-poder, pois somente se submetiam a este os filhos legítimos, ficando os filhos ilegítimos marginalizados, até mesmo impedidos de investigar a paternidade ou a maternidade, se casada fosse a mulher.
O pátrio-poder era uma prerrogativa do marido, pois ele era o chefe da família. A mulher ocupava um lugar secundário na hierarquia da titularidade dos direitos, tanto que, de acordo com o artigo 6º do Código Civil de 1916 (e até a vigência do Estatuto da Mulher Casada), ela era considerada relativamente incapaz, pois, quando se casava, perdia o direito à livre administração dos seus bens e era submetida a muitas outras limitações, que a colocavam numa posição de inferioridade.
Dispunha ainda o artigo 233 do Código Civil de 1916 que: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”. Atribuía-se, assim, formal e solenemente, ao marido a função de cabeça do casal, com poderes para comandar e representar a família, tendo-se em vista, ainda, conforme citado acima, que a mulher casada era relativamente incapaz, também submetida ao poder marital.
De acordo com José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz8: “O modelo de família que o legislador teve em vista, ao elaborar o Código Civil em sua versão original, corresponde a uma família dominada pelo princípio da unidade de direção. A família tem um chefe: o marido. Sua estrutura é diferenciada, baseada no princípio de repartição de funções, e hierarquizada”.
Entendia-se que o poder de dirigir a família não poderia subsistir se não estivesse concentrado numa só pessoa, e que o homem, por sua superioridade natural, por ser mais forte, teria melhores condições de dirigir a família. Virgílio de Sá Pereira9, em 1959, justificava tal pensamento:
“A escolha do homem para essa função é porque a natureza teria lhe dado ‘músculos de ferro e nervos de aço, para abater o lobo, na floresta, e enfrentar seu semelhante, na sociedade’; também porque é natural que, na família, seja o pai quem pense melhor. Ele tem sobre a mulher a superioridade da reflexão, porque a responsabilidade do comando o habilitou a refletir mais a miúde sobre as conseqüências de seus atos”.
8 José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família, Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 302.
Na lição de Lafayette Rodrigues Pereira10, “não poderia a sociedade conjugal subsistir regularmente se o poder de dirigir a família e reger-lhe os bens não estivesse concentrado em um só dos cônjuges”.
Mas mesmo naquela época já havia poucos – muito poucos – autores que entendiam que a concepção da família não tinha mais por base a autoridade do homem. Dentre esses autores, se destacou a opinião de Clóvis Beviláqua11, que escreveu:
“Se há sociedade, em que deva predominar o espírito de igualdade, é, certamente, a que estabelecem, entre si, o homem e a mulher, que se unem para completar a própria existência, gozando em comum os bens que a vida oferece, e, em comum suportando as dificuldades e as agruras mais abundantes ainda do que as alegrias”.
A maioria dos autores nega a existência do matriarcado, mas Caio Mario da Silva Pereira12 admite que: “Com efeito, não faltam referências a que a família haja passado pela organização matriarcal, que não se compadece, contudo, com a proclamação de que foi estágio obrigatório na evolução da família. Pode ter acontecido, eventualmente, que, em algum agrupamento, a ausência temporária dos homens nos misteres da guerra ou da caça haja subordinado os filhos à autoridade materna, que assim a investia de poder.”
Assim, o nosso Código Civil de 1916 se baseou no modelo de família patriarcal, matrimonial e hierarquizada.
10 Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 125.
11 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, vol. 2, 12. ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1960, p. 90, 99 e 100; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, vol. 2, p. 360.
Após essa concepção de família patriarcal, percebe-se que a mulher enfrentou dificuldades para se impor, tanto no aspecto familiar como no profissional, maternal e social. No curso da história, a mulher foi impedida de exercer seu papel de mulher e profissional13.
No direito brasileiro, as mudanças no direito de família e, principalmente, no que diz respeito ao pátrio poder se iniciam com a entrada do Estatuto da Mulher Casada, que passou a outorgar importantes direitos à mulher, causando uma revolução na família, conforme analisaremos a seguir.
1.2. Estatuto da Mulher Casada
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962), que foi considerado o grande marco da emancipação jurídica feminina, houve um grande avanço, pois a mulher casada deixou de ser considerada relativamente incapaz, passando a ter plena capacidade na constância do casamento14.
O inciso II do artigo 6º do Código Civil de 1916, que estabelecia a incapacidade da mulher casada, foi suprimido, passando a mulher ter plena capacidade.
Passa, então, a ser mais valorizada e seu papel na família começa a ganhar relevância, pois o problema da família não é simplesmente jurídico, mas político, sociológico e moral.
O Estatuto da Mulher Casada trouxe novidades em relação ao poder familiar, que antes era exercido pelo pai, passando depois a ser exercido pelo pai e pela mãe; em
13 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, vol. 6: direito de família, São Paulo: Atlas, 2005, p. 20-21; Carlos Alberto Bittar, Novos rumos do direito de família, in: O direito de família e a Constituição de 1988, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 3; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família, São Paulo, 2004, p. 23-25.
outras palavras, exercia o poder familiar o marido, com a colaboração da mulher. Alterou-se o artigo 380 do Código Civil de 1916, que passou a ter nova redação:
“Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade”.
Cumpre notar que, mesmo a mulher casada tornando-se capaz, o marido continuou a ter a chefia da sociedade conjugal, continuando em uma posição hierarquicamente superior, pois dispunha o parágrafo único do artigo 380 que, em caso de divergência, prevaleceria a decisão paterna, relegando à mulher o poder de recorrer ao juiz para a solução da divergência. Mas isto não resolveria os problemas corriqueiros, do dia-a-dia, continuando assim a prevalecer a vontade do pai.
José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz.15, como também a maioria dos autores, entendiam que a chefia da sociedade conjugal não havia se alterado com o advento do Estatuto da Mulher Casada.
Mas alguns poucos autores que tinham entendimento contrário, como Ruth Maria Barbosa Goulart Bueno16, defendiam que a Lei 4.121/65 teria retirado a posição de chefe da sociedade conjugal do marido, porque, com a nova redação do artigo 240, ele não mais poderia exercer esse encargo sem a colaboração da mulher.
Na verdade, com a nova lei, a mulher casada passou a ter plena capacidade civil, não sendo mais considerada relativamente incapaz, e, no exercício do pátrio-poder, passou a exercê-lo como colaboradora do marido; mas a chefia da sociedade conjugal continuou a pertencer ao marido, tanto que o parágrafo único dispunha que, na divergência entre os progenitores quanto ao exercício do pátrio-poder, prevaleceria a decisão do pai.
De acordo com Arnoldo Wald, a Lei 4.121/62 “modificou os princípios básicos aplicáveis em matéria de regime de bens e de guarda de filhos. Embora inspirada em bons propósitos, apresentou sérias falhas técnicas, transformando assim o direito de família numa verdadeira colcha de retalhos, a exigir uma nova revisão, para dar coerência e sistemática a este ramo do direito privado”. 17
Outra grande inovação e conquista para a mulher e para os filhos, com o advento do Estatuto da Mulher Casada, foi a alteração do artigo 393 do Código Civil de 1916, que passou a dispor que a viúva não mais perderia o pátrio poder sobre os filhos do casamento anterior se se casasse novamente, podendo manter a administração e o usufruto dos bens, bem como conservá-los em sua guarda e companhia.
E uma outra inovação foi imposta ao artigo 393 do Código Civil de 1916, assim como ao artigo 248, conferindo à mulher casada prerrogativa de exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos do leito anterior, pois, na redação antiga do Código Civil de 1916, os direitos recaíam apenas sobre a pessoa dos filhos, ficando os bens totalmente vinculados à autoridade paterna.
O passo seguinte na modificação dos conceitos ora discutidos foi a promulgação da Lei do Divórcio, que também deixa sua marca na revolução da família, tendo sido objeto de inúmeras críticas, que analisaremos a seguir.
1.3. Lei do Divórcio
A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977) foi extremamente polêmica, pois introduziu o divórcio no país, mesmo com vários setores a ele contrários, principalmente a Igreja Católica, para quem o casamento era, e ainda é, indissolúvel, sendo dissolvido apenas pela morte.
Tal lei passou a regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos18, alterando profundamente o sistema do Código Civil em matéria de família, abolindo a palavra desquite, substituindo-a pela locução “separação judicial”.
Houve, portanto, uma grande revolução na família, podendo o vínculo conjugal ser dissolvido.
De acordo com Yussef Said Cahali19, a regulamentação do divórcio em lei ordinária foi rápida, sendo aprovada a Emenda Constitucional nº 9, que deu nova redação ao parágrafo 1º do artigo 175 da Constituição Federal de 1946, introduzindo a dissolução do casamento no ordenamento.
Em relação ao pátrio poder, a Lei do Divórcio não trouxe grandes mudanças, pois não o atingiu em sua essência, apesar de ter sido inovadora, interessando apenas no que concernia às alterações nas relações entre pais e filhos.
A mudança foi quanto à situação dos filhos após o divórcio. Apesar de já prever situações em que os filhos ficariam com um dos pais, como no desquite, desmembrando-se o pátrio poder, o Código Civil era, em alguns casos, omisso, e, quando se posicionava, não era bastante claro quanto à guarda dos filhos e alimentos.
A Lei do Divórcio inseriu uma seção sobre a proteção da pessoa dos filhos, disciplinando que, no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, observar-se-ia o que os cônjuges acordassem sobre a guarda.
Muitos autores viram como um verdadeiro retrocesso o fato de a Lei ter disciplinado, em seu artigo 10º, que os filhos menores, em caso de separação judicial, deveriam ficar com o cônjuge inocente, pois tal artigo seguiu a orientação da
18 Arnoldo Wald, O novo direito de família, cit., p. 22; Denise Damo Comel, Do poder familiar, cit., p. 33; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, p. 420; Sílvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 398. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit., p. 349.
época em que o Código Civil de 1916 foi elaborado e não a do momento em que a Lei do Divórcio entrou em vigor.
Quando se determinou que os filhos ficassem com o cônjuge inocente na separação judicial, foi imposta uma penalidade ao cônjuge às custas daqueles, pois não obrigatoriamente o cônjuge que não deu causa à separação é a melhor pessoa para se atribuir a guarda dos filhos, devendo ser analisado o caso concreto, levando-se em conta o melhor intereslevando-se do menor. Mas não foi assim que entendeu o legislador.
Foi também criticada a Lei do Divórcio quanto ao inciso 1º do artigo 10º, pois determinou que, se ambos os cônjuges fossem culpados, a guarda ficaria com a mãe, salvo se o juiz entendesse que isso prejudicaria os filhos. A lei foi radical, pois antes a mãe só ficaria com os filhos homens até os seis anos de idade; após esse prazo, a guarda passaria aos pais. Com a nova lei, a mãe passou a ter a prerrogativa de ficar com todos os filhos, independentemente do sexo, e sem se considerar se a solução seria a melhor para os filhos.
Dispôs ainda tal lei sobre a guarda dos filhos na separação motivada por doença mental grave, sendo que eles deveriam ficar com o cônjuge que estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação20.
E, no artigo 13º, conferiu ainda a lei ao juiz um poder discricionário, caso houvesse motivos graves e visando o bem dos filhos, de poder regular a questão de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores.
No artigo 14º, estipulou regras sobre os filhos nos casos de anulação de casamento, devendo se observar o disposto nos artigos 10 e 13.
Em outro aspecto importante, em que o Código Civil de 1916 também era omisso, a Lei do Divórcio, em seu artigo 15º, tratou do direito de visitas do cônjuge que não
estivesse com a guarda dos filhos, reconhecendo-se expressamente o direito de visita, de companhia, de fiscalização da manutenção e educação.
E finalmente, no artigo 16º, determinou a equiparação dos filhos maiores inválidos aos menores, para fins da proteção em relação à guarda e aos alimentos.
Mas a grande inovação viria a ocorrer com o advento da Constituição Federal de 1988, em que o direito de família foi substancialmente modernizado, e que será analisada a seguir.
1.4. Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 veio atender aos anseios de uma sociedade mais justa e fraterna, bem como menos patrimonialista.
A sua entrada em vigor foi considerada um grande marco de modernização para o direito de família, principalmente no que diz respeito à igualdade entre todas as pessoas, pois consagrou definitivamente, em seus artigos 5º, inciso I, 226, § 5º e 227, §6º, a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações e a igualdade entre todos os filhos, independentemente de sua condição21.
Causou, ainda, uma revolução no direito de família, introduzindo um novo conceito sobre esse instituto, ampliando o conceito de entidade familiar, pois não serão assim consideradas somente as relações entre marido e mulher e entre pais e filhos, mas, também, a união entre homem e mulher, reconhecida como união estável, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme se depreende do artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal:
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facultar sua conversão em casamento”.
“Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Tais inovações traduziram modernidade e uma nova visão do direito de família, situando esta como base da sociedade22.
A nova Constituição adotou em seu artigo 1º, III, o princípio da dignidade da pessoa humana como norteador do sistema jurídico pátrio. Oriundos do princípio da dignidade humana, há ainda os princípios da igualdade entre homens e mulheres, entre todos os filhos, da paternidade responsável, da proteção aos filhos e à família e muitos outros.
Para atender ao princípio da proteção da família, a Constituição Federal dedicou um capítulo à família, à criança e ao adolescente e ao idoso. E, sendo ela base da sociedade, é merecedora de atenção especial do Estado, e teve alargados seus contornos para a inclusão de novas variedades (CF, arts. 226, caput e §§ 3º e 4º).
Com o advento da Constituição de 1988, o Brasil foi colocado no seleto rol das nações mais avançadas do mundo na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais as crianças e jovens são sujeitos de direito, titulares de direitos fundamentais, pois adotou a doutrina da proteção integral em seu artigo 227.
A jurisprudência passou a decidir com base na doutrina da proteção integral ao menor, de acordo com o artigo citado, conforme se verifica abaixo:
E OUTROS. 20- 11- 1992 PP- 21612 EMENT VOL- 01685- 03 PP- 00633 RTJ VOL- 00144- 01 PP- 00233
Após a entrada em vigor da Constituição de 1988, passou-se realmente a ter uma visão da criança como ser humano em desenvolvimento, e tal visão é extremamente atual. As sociedades pré-cristãs as tratavam como objetos, à mercê dos pais, e como oferenda aos deuses. Os povos semíticos, fenícios, cartagineses, persas, indianos e chineses ofereciam a vida das crianças como oferendas, em rituais religiosos.
Philippe Ariès23 foi o primeiro historiador, na história européia, a estudar a evolução do conceito de infância. Ele aponta que, na época medieval, não havia lugar para esta idéia na mentalidade dos adultos. Foi a cristianização que deu importância à personalidade da criança.
Durante a Idade Média, com a influência da doutrina cristã, surgem as primeiras instituições de acolhimento dos órfãos e abandonados, mas foi a Revolução Francesa de 1789 o marco introdutor da concepção de que o Estado deveria tutelar a situação das crianças sem família. Mas a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ainda não estabelecia direitos específicos para as crianças.
Somente na Era Contemporânea, com a tutela dos direitos humanos, as crianças foram incluídas como sujeitos de direito, nos instrumentos internacionais protetivos.
A primeira Declaração dos Direitos da Criança foi elaborada pela Liga das Nações em Genebra, em 1924. Depois foi criada a UNICEF (United Nations International Child Emergency Fund), em 11 de outubro de 1946, para atender às necessidades das inúmeras crianças órfãs, doentes e famintas da Segunda Guerra Mundial.
Em 1959, é aprovada a Declaração Universal dos Direitos das Crianças. E, em 20 de novembro de 1989, é aprovada a Convenção Sobre os Direitos das Crianças,
ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, após a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esta evolução histórica da consagração dos direito das crianças veio a ser chancelada pela Constituição Federal de 1988, como também a mudança do enfoque legal e social, no sentido de que a criança é sujeito de direito, merecedora de proteção e assistência.
As alterações na Constituição Federal que interessavam ao pátrio poder também a situaram em consonância com os documentos internacionais, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 194824, que dispõe:
“ Artigo 16º: I)
restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e
sua dissolução. II) O casamento não será válido senão com o livre e
pleno consentimento dos nubentes.
III) A família é o núcleo natural e funda
Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer
mental da
Também ficou em sintonia com a Declaração Universal dos Direitos das Crianças
“Princípio I
- A criança desfrutará de todos os direitos enunciados
sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.
de 195925, que determina, nos seus primeiro e segundo princípios, que:
nesta Declaração. Estes direitos serão outorgados a todas as crianças, sem qualquer exceção, distinção ou discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma,
24 Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos>.
religião, opiniões políticas ou de outra natureza, nacionalidade ou origem social, posição econômica, nascimento ou outra condição, seja inerente à própria criança ou à sua família.
Princípio II
- A criança gozará de proteção especial e disporá de
Cumpre analisar, ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de
rt. 17. A proteção da família:
. A família é o núcleo natural e fundamental da
onhecido o direito do homem e da mulher de
ento não pode ser celebrado sem o
oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança”.
San José da Costa Rica, de 196926, ratificado pelo Brasil através do Decreto 678, de novembro de 1992, que estabelece que:
“A
1
sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
2. É rec
contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afete estas o princípio da não discriminação estabelecida nesta Convenção.
3. O casam
consentimento livre e pleno dos contraentes.
26 Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
4. Os Estados-Partes devem adotar as medidas
is direitos tanto aos filhos
E, finalmente, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 198927,
“Art. 3. 1.Todas as ações relativas às crianças, levadas
Assim, com o advento da Constituição Federal de 1988, consagraram-se os
ão pode mais haver discriminação quanto aos filhos e também em relação ao
De acordo com Alexandre de Moraes: “É inaceitável a utilização do termo sexo, se o mesmo for utilizado como forma de desnivelar o homem e a mulher”. (...) “ A
apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos.
5. A lei deve reconhecer igua
nascidos fora do casamento, como aos nascidos dentro do casamento.
ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90, dispõe que:
a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior interesse da criança”.
princípios de proteção às crianças, as relações entre pais e filhos sofreram alterações e o dispositivo que outorgava o pátrio poder ao pai, com a mera colaboração da mãe, não foi recepcionado. O pátrio poder passou a ser exercido por ambos os pais, em igualdade de condições.
N
homem e a mulher, devendo se respeitar a igualdade em direitos e obrigações, não se admitindo qualquer forma de discriminação. A igualdade deve ser real.
Constituição anterior, em seu artigo 153, §1º, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente Constituição fez foi apenas e tão somente reforçar a igualdade de tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber”28.
Cumpre notar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, que dispôs bre a igualdade entre os filhos e entre o homem e a mulher, tornou-se necessário
.5. Estatuto da Criança e do Adolescente
substituiu o Código de Menores, e trouxe disposições expressas sobre o
pátrio-rticipativo, no qual família, ociedade e Estado são co-gestores do sistema de garantias às crianças e
so
estabelecer regras de gestão, administração e responsabilidade na sociedade, com uma regulamentação do direito infraconstitucional29. E, diante dos reclamos da sociedade e da família, foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, que será objeto do próximo tópico.
1
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), que
poder, baseados na Constituição Federal de 1988, passou a considerar a igualdade entre homem e mulher e a igualdade entre os filhos30.
Representou um novo modelo democrático e pa s
adolescentes.
28 Alexandre de Moraes, Direito constitucional, São Paulo: Atlas, 2001, p. 65.
29 Luís Edmundo Labanca, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado: com remissões aos textos legais correlatos e à Constituição Federal de 1988, Rio de Janeiro: Forense, 1991; Wilson Donizeti Liberati, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 7. ed. rev. amp., São Paulo: Malheiros, 2003.
Antonio Carlos Gomes da Costa nos ensina que “... a adoção da doutrina da proteção integral constitui uma verdadeira ‘revolução copernicana’ na área da infância e adolescência”.31
Constrói-se um novo paradigma para o direito da criança e do adolescente, saindo de cena a doutrina da situação irregular do menor, para implantar-se a da proteção integral, deixando eles de serem objetos de proteção assistencial, para serem titulares de direitos subjetivos.
O termo “estatuto” foi de todo próprio, não sendo apenas uma lei que se limita a enunciar regras de direito material, mas sim um verdadeiro microssistema, que abrange toda a estrutura necessária para se efetivar o disposto na Constituição Federal sobre a proteção integral da criança e do adolescente.
O presente Estatuto dispôs sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, considerando-se criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente a de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos de idade.
Assegurou à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, a saúde, à liberdade, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, ao respeito, à dignidade e a convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de exploração, violência, crueldade, negligência, discriminação e opressão.32
Assim, é dever da família, da sociedade e do Estado proporcionar à criança e ao adolescente todos esses direitos.
A base doutrinária do Estatuto da Criança e do Adolescente é o reconhecimento deles como sujeitos de direito e sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
31 Antonio Carlos Gomes da Costa, A mutação social, in: Brasil Criança Urgente, A Lei 8.069/90, São Paulo: Columbus Cultural, 1990, p. 38.
32Cury, Garrido & Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, 3. ed., São Paulo: Revista
Muitos julgados passaram a se basear na doutrina da proteção integral, preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:
ECA. ENSINO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Impõe-se deferir pedido de antecipação de tutela para assegurar o atendimento especializado de que crianças portadoras de deficiência na fala e na audição - estudantes em escola estadual - necessitam, sob pena de sofrerem retardo no seu regular desenvolvimento, em afronta à doutrina da proteção integral preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 12). Agravo provido (SEGREDO DE JUSTIÇA).TJRS - AI NQ 70010457695 - Sétima Câmara Cível- Relator: Des. Maria Berenice Dias - j. 23/02/05).
Para Martha de Toledo Machado33, o direito da infância e juventude é um ramo novo, sendo que os princípios constitucionais do direito da criança e do adolescente se sobrepõem, e que o princípio da “proteção integral comporta uma acepção ampla, condensadora do conteúdo de todos os princípios constitucionais num todo axiologicamente harmônico”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente não faz nenhuma distinção ou preferência entre os genitores no exercício do poder familiar, cabendo a eles, em igualdade de condições, os respectivos direitos e deveres, em consonância com a Constituição Federal e o novo Código Civil.
Muitos de seus artigos tratam da matéria relativa ao poder familiar, com a nomenclatura de pátrio-poder, mas regulando-o de forma similar ao novo Código Civil, nos artigos 1.630 e seguintes, como no artigo 21, que dispõe que:
“O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.
Também em relação aos casos de suspensão, perda e extinção do poder familiar, dispõe de forma similar ao novo Código Civil.
Foram preenchidas várias lacunas deixadas pela Constituição Federal de 1988, mas ainda faltavam muitas questões a decidir, que foram somente resolvidas com o Código Civil de 2002.
A doutrina entendia que o pátrio poder não era mais o mesmo, com o advento da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, e Carlos Alberto Bittar34 anotou que:
“...comparando-se a roupagem que o pátrio poder apresentava com a que hoje apresenta, nota-se uma mudança tão profunda em sua estrutura, que se não pode acreditar que se trata do mesmo instituto. Com efeito, a idéia que se tem é a de que o tempo provocou uma evolução de tal maneira radical no conceito de pátrio poder, que se lhe afetou a própria natureza”.
A guarda de que trata o Estatuto da Criança e do Adolescente se aplica aos menores em situação irregular, isto é, quando estiverem separados da família, por morte ou abandono dos pais, ou quando seus direitos estiverem ameaçados ou violados; ou seja, a situação irregular não ocorrerá simplesmente com a morte ou abandono dos pais, mas também quando não forem atendidas as suas necessidades básicas.
Isto porque, muitas vezes, o menor é órfão ou foi abandonado pelos pais, mas alguém da família, por exemplo, os avós, estão cuidando dele; assim, não estará em situação irregular, pois estão sendo atendidas suas necessidades básicas, e a guarda será deferida de acordo com as regras do Código Civil35.
Ana Maria Moreira Marchesan36 ensina que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê três espécies de guarda:
34 Carlos Alberto Bittar Filho, Pátrio poder: regime jurídico atual, RT 676/79, São Paulo: RT, fev. 1992, p. 79.
35 Marcial Barreto Casabona (Guarda compartilhada, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 141) ensina que o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que “a guarda é um meio de colocar o menor em família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente, o destino do menor”.
"A guarda provisória (art. 33, § 1° do ECA) subdivide-se em duas sub-espécies: liminar e incidental, nos processos de tutela e adoção, salvo nos de adoção por estrangeiros, onde é juridicamente impossível".
"A permanente (art. 33, §2° -1ª hipótese) destina-se a atender situações peculiares, onde não se logrou uma adoção ou tutela, que são mais benéficas ao menor. É medida de cunho perene, estimulada pelo art. 34 do ECA".
''A nominada guarda peculiar (art. 33, §2° - 2a hipótese) traduz uma novidade introduzida pelo Estatuto. Visa o suprimento de uma falta eventual dos pais, permitindo-se que o guardião represente o guardado em determinada situação (ex.: menor de 16 anos, cujos pais estejam em outra localidade, impedidos de se deslocarem, e que necessita ser por eles representado para retirada do FGTS)".
Está determinado no artigo 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente que:
“Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.
É necessário que se avalie a pessoa a quem será conferida a guarda do menor, analisando todos os requisitos necessários para a sua concessão37.
Quando colocados em família substituta, não será admitida a transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou
governamentais, sem autorização judicial, conforme disposto no artigo 30 do Estatuto da Criança e do Adolescente38.
A guarda prevista no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente obriga à prestação de assistência moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.39
O abandono figura como uma das maiores causas de perda do poder familiar, e os pais que infringirem o disposto no artigo 1.638 do Código Civil poderão perdê-lo.
Quando os pais são muito pobres e abandonam os filhos, para depois tentarem retomar a guarda, deverão ser analisadas as suas condições morais e patrimoniais, mas a sua pobreza não é razão suficiente para impedi-los, caso haja perda da guarda de seus filhos, que a recuperem.
No caso de abandono por situação de pobreza, surgem grandes problemas quando os pais tentam reaver a guarda dos filhos, pois estes já estão adaptados à família substituta que detém a guarda e pretende adotar o menor. São situações em que deve ser feita uma análise profunda para se verificar o seu verdadeiro interesse.
De acordo com o artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
“A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.
Em relação à guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, o órgão competente para apreciar os pedidos é a Vara da Infância e da Juventude, conforme dispõem os artigos 98, II e 148, diferentemente da guarda decorrente da disputa
38 Valter Kenjo Ishida, Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência, 48. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 54.
39Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (coord.), Curso de direito da criança e do adolescente.
entre pais, ou mesmo de familiares ou terceiros em relação ao menor, da qual trata o Código Civil, para cuja apreciação é competente a Vara de Família.
Algumas decisões neste sentido:
"Os processos envolvendo interesse de menores em situação regular continuam regidos pelo art. 37 do Código Judiciário do Estado, que estabelece a competência, para apreciá-los, das Varas de Família e Sucessões. A competência das Varas da Infância e da Juventude é, unicamente, para as ações e procedimentos relativos a menores em situação irregular".(TJSP - Rel. Yussef Said Cahali - Câmara Especial.- Apelação nº 26.085-0 - j. 20.07.1995).40
A guarda disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente, da mesma forma que a prevista no Código Civil, prioriza o maior e melhor interesse da criança e do adolescente.
Concluindo, verificamos que o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a adoção da doutrina da proteção integral, prevista na Constituição Federal, ampliou a utilização do referido princípio, aplicando-o a todo o público infanto-juvenil, inclusive e principalmente nos litígios de natureza familiar, sendo de suma importância para o futuro das nossas crianças e adolescentes, conforme verificamos em inúmeros julgados:
“ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Nas ações relativas aos direitos de crianças, devem ser considerados, primordialmente, os interesses dos infantes. Os princípios da moralidade e impesssoalidade devem, pois, ceder
ao princípio da prioridade absoluta à infância, insculpido no art. 227 da Constituição Federal. Apelo provido”. (TJRS - Apelação Cível nº 70008140303 - Rel. Des. Maria Berenice Dias - j. 14/04/04).
“O BRASIL, AO RATIFICAR A CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, ATRAVÉS DO DECRETO 99.710/90, IMPÔS, ENTRE NÓS, O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA, RESPALDADA POR PRINCÍPIOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. O que faz com que se respeite no caso concreto a guarda de uma criança de 3 anos de idade, que desde o nascimento sempre esteve na companhia do pai e da avó paterna. Não é conveniente, enquanto não definida a guarda na ação principal, que haja o deslocamento da criança para a companhia da mãe que, inclusive, é portadora de transtorno bipolar. Agravo provido”. (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70000640888 - ReI. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira – j. 06/04/00).41
Após o estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente, vamos analisar o Código Civil de 2002, com as inovações trazidas em relação à evolução do pátrio poder para o poder familiar.
1.6 Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) trouxe modificações importantes, em conformidade com a Constituição Federal de 1988, e, conforme os ensinamentos de Miguel Reale42, foi elaborado um Código baseado na boa-fé e com um sentido mais social, não sendo mais um Código individualista como o Código de 1916.
Seguindo a linha evolutiva do instituto do pátrio poder, o Código Civil de 2002 destacou sua importância com a mudança da locução para poder familiar, para adequar-se à nova realidade social, e não com o intuito de criar uma nova figura jurídica.
O Código Civil de 1916, quando entrou em vigor, era uma obra monumental, mas já havia necessidade de ser revisto e atualizado, vez que o seu projeto aguardou durante anos para ser aprovado, e muitos dos artigos já não representavam a época em que entrou em vigor43.
Atendendo aos reclamos sociais, diversas normas foram publicadas com o intuito de atualizar o Código de 1916, dentre elas o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, a da União Estável, o reconhecimento de filhos, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e, principalmente, a Constituição Federal de 1988, entre outras. 44
Assim na época, em virtude das grandes transformações sociais e econômicas, reconheceu-se a necessidade de revisão do Código Civil de 1916, e o Governo Brasileiro solicitou a uma Comissão redigir um anteprojeto de Código das
42 Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, disponível em: <www.miguelreale.com.br>, abril 2007.
43 Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, cit., p. 49; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, cit., p. 22; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit., p. 52; Marcial Barreto Casabona, Guarda compartilhada, cit., p. 15; Caio Mário da Silva Pereira, Teoria geral do direito civil, cit., p. 85; Renan Lotufo, in: Everaldo Augusto Cambler (coord.), Curso avançado de direito civil: parte geral, vol. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-75; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, vol. 1:parte geral, cit., p. 101; Sílvio Rodrigues, Direito civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 13.
Obrigações separado do Código Civil, encarregando Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães.
Em 1941, o referido anteprojeto sofreu severas críticas dos juristas, por atentar contra o critério orgânico do nosso direito codificado, que se romperia com a aprovação isolada do Código das Obrigações.
Em 1961, com o objetivo de elaborar um anteprojeto do Código Civil, o Governo Brasileiro nomeou Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio Marcondes. Em 1964, o projeto foi enviado ao Congresso e teve fortes reações contrárias, tendo sido retirado pelo Governo em 1965.
Em 1967, o ministro da Justiça, Luiz Antonio da Gama e Silva, nomeou nova Comissão para rever o Código Civil, convidando Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sílvio Marcondes, Ebert V. Chamoun, Clóvis Couto e Silva e Torquato Castro.
Em 1972, esta Comissão apresentou um Anteprojeto que procurou manter a estrutura básica do Código Civil, à luz dos valores éticos e sociais, mas recebeu críticas por tentar unificar as obrigações civis e mercantis.
O anteprojeto foi em 1984 publicado no Diário do Congresso Nacional e se transformou no Projeto de Lei n.º 634-B/7545, de autoria de Miguel Reale, que funcionou como supervisor, e constituiu-se no PLC nº 118/84; recebeu inúmeras emendas em razão do advento da Constituição Federal de 1988.
Após 26 (vinte e seis) anos de tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado, foi, em 2001, aprovado pela Câmara e pelo Senado, e publicado em 11 de janeiro de 2002, revogando totalmente o Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003, e Miguel Reale46, que foi o supervisor do Projeto, fez um discurso maravilhoso sobre a obra.
Maria Helena Diniz preleciona, em relação ao novo Código Civil47:
“O novel Código passa a ter um aspecto mais paritário e um sentido social, atendendo aos reclamos da nova realidade, abolindo instituições moldadas em matrizes obsoletas, albergando institutos dotados de certa estabilidade, apresentando desapego a formas jurídicas superadas, tendo um sentido operacional à luz do
princípio da realizabilidade, traçando, tão somente, normas gerais definidoras de instituições e de suas finalidades, com o escopo de garantir sua eficácia, reservando os pormenores às leis especiais, mais expostas às variações dos fatos da existência cotidiana e das exigências sociocontemporâneas, e eliminando, ainda, normas processuais ao admitir apenas as intimamente ligadas ao direito material. Procura exprimir, genericamente, os impulsos vitais, formados na era contemporânea, tendo por parâmetro a justiça social e o respeito da dignidade da pessoa humana (CF, art. pl, 111). Tem por diretriz o princípio da socialidade,
refletindo a prevalência do interesse coletivo sobre o individual, dando ênfase à função social da propriedade e do contrato e à posse-trabalho, e ao mesmo tempo, contém, em seu bojo, não só o princípio da eticidade,
fundado no respeito à dignidade humana, dando prioridade à boa fé subjetiva e objetiva, à probidade e à
46 Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil, disponível em: <www.miguelreale.com.br>, abril 2007: “Tão grande é o respeito que tenho pela obra do insigne Clovis Bevilaqua que, ao ser convidado pelo Governo da República, em 1969, para superintender à atualização de nossa Lei Civil, após duas tentativas malogradas, preferi fazê-lo em colaboração com uma plêiade de jurisconsultos eminentes, cujos nomes faço questão de evocar neste instante solene: Agostinho Alvim, José Carlos Moreira Alves, Clóvis do Couto e Silva, Silvio Marcondes, Torquato Castro e Ebert Chamoun. Quatro deles já faleceram, mas todos exerceram a missão recebida com dedicação e zelo, sem exigir qualquer compensação além da representada pela oportunidade que tinham de bem servir à comunidade nacional.”
