2. PODER FAMILIAR: NOÇÕES GERAIS
2.10. Perda
2.10.1.4. Incidência reiterada em faltas que ensejam
E, por último, em relação às causas de perda do poder familiar, quando houver a incidência reiterada no abuso da autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole e na prática dos crimes punidos com mais de 2 (dois) anos de prisão.
Essa causa de perda do poder familiar é novidade no direito positivo, inserida pelo Código Civil de 2002, no inciso IV do artigo 1.638. Foi uma ampliação da proteção do menor, ao não se permitir a repetição de atos que, isolados podem não ser tão graves, mas, reiterados, podem ser de todo prejudiciais ao bom desenvolvimento e educação do filho.
Há de se ter cautela com tal dispositivo, pois, por ser bem amplo, não permite que toda e qualquer reiteração nas faltas enseje a perda do poder familiar, devendo se analisar o caso concreto; somente se decretará a perda quando seja estritamente necessária aos interesses e à proteção do menor.
Faremos agora uma análise de casos em que houve a destituição do poder familiar ou em que não se encontrou motivos para tal procedimento160.
160 Na mesma linha, o TJSP, em decisão de 14/12/1989, conforme se pode constatar da ementa:
"Menor - Pátrio poder - Destituição pretendida com fundamento no abandono do filho pela mãe. que o deixou sob o poder do pai por ocasião do término do relacionamento entre ambos - Inadmissibilidade - Menor que permaneceu amparado moral e materialmente pelo genitor - Inexistência de comprovação de ter ele sofrido privações em suas necessidades - Desinteresse manifestado pela mãe que, embora moralmente censurável, não legitima a inibição do pátrio poder - Inteligência dos arts. 395 do CC e 244 do CP" (Ap. 119.326-1 - j. 14/12/1989).
“AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER- O TJRJ, julgando improcedente ação de destituição do pátrio poder movida pela mãe de dois menores em face do pai, ao argumento de que ele deixou o país sem jamais ter prestado assistência material, moral e afetiva aos filhos. Entendendo que a destituição do pátrio poder é uma medida drástica extrema, e que somente é comportável nas hipóteses expressamente previstas em
Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2006:
“Sem nome do pai. Filha pode tirar sobrenome do pai que a abandonou: Registro civil pode ser alterado se o sobrenome do pai causa insatisfação e lembrança de rejeição e abandono. O entendimento é da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que acolheu o pedido de retirada de sobrenome paterno feito por uma jovem. A autora da ação alegou que manter o nome representava constrangimento, desconforto e abalo emocional, porque foi abandonada pelo pai na adolescência. Também sustentou que o Tribunal de Justiça gaúcho deveria julgar o caso levando
em consideração as razões íntimas e psicológicas. O relator da questão, desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, acolheu os
argumentos. Para ele, o abandono e a ausência paterna no mais importante momento da visa são razões juridicamente relevantes para "ensejar a supressão judicial do sobrenome paterno e não podem ser desconsideradas pela simples aplicação do princípio da imutabilidade". "São dois os valores em colisão: de um lado, o interesse público de imutabilidade do nome pelo qual a pessoa se relaciona na vida civil; de outro, o direito da pessoa de portar o nome que não a exponha a constrangimentos e corresponda à sua realidade familiar", considerou o relator. A 7ª Câmara autorizou a modificação do nome em todos os documentos civis da jovem. Acompanharam o voto do relator o desembargador Ricardo Raupp Ruschel e a juíza convocada Walda Maria Melo Pierro. De acordo com o advogado Lucas Fajardo Hildebrand, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, ‘a decisão de fato corresponde às correntes mais avançadas na disciplina da alteração do nome civil. A própria Lei de Registros Públicos prevê que, mesmo após um ano contado a partir da maioridade, a pessoa pode requerer a alteração do nome, se comprovar justo motivo e desde que ouvido o Ministério Público a respeito. Interessante também anotar que o tribunal gaúcho, nesse caso específico, perfilhou um entendimento que vem se destacando no próprio Superior Tribunal de Justiça, cujas decisões têm adotado uma interpretação mais liberal nessa matéria, de modo a considerar que violações aos direitos da personalidade justificam a supressão do sobrenome advindo do ascendente que tenha um histórico de abandono moral e material na relação com o filho’”.
“Direito civil. Família. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de destituição/suspensão do poder familiar e/ou aplicação de medidas pertinentes aos pais, guarda, regulamentação de visitas e contribuição para garantir a criação e o sustento de menor. Situação de risco pessoal e social. Suspensão do poder familiar do pai sobre o filho. Aplicação de medidas de proteção à criança. Visitas paternas condicionadas à tratamento psiquiátrico do genitor. É certo que, pela perspectiva de proteção integral conferida pelo ECA, a criança tem o direito à convivência familiar, aí incluído o genitor, desde que tal convívio não provoque em seu íntimo perturbações de ordem emocional, que obstem o seu pleno e normal desenvolvimento.O litígio não alcança o pretenso desenlacepela via especial, ante a inviabilidade de se reexaminar o traçado fático-probatório posto no acórdão recorrido, que concluiu pela manutenção da decisão de suspensão do poder familiar do genitor e das visitas ao filho enquanto não cumprida a medida prevista no art. 129, inc. III, do ECA (encaminhamento do pai a tratamento psiquiátrico), por indicação de profissionais habilitados.Há de se ponderar a respeito do necessário abrandamento dos ânimos acirrados pela disputa entre um casal em separação, para que não fiquem gravados no filho, ao assistir o esfacelamento da relação conjugal, os sentimentos de incerteza, angústia e dor emocional, no lugar da necessária segurança, conforto e harmonia, fundamentais ao crescimento sadio do pequeno ente familiar. Recurso especial não conhecido” (REsp 776977/RS; - Ministra Nancy Andrighi - 19/09/2006 - 3.ª Turma – STJ).
lei, decidiu-se que ‘a idéia de abandono abrange tanto o ato de deixar a criança sem assistência material, como o descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade’, de modo que não se revelando o abandono intencional, e não revelando provado que os filhos sofram privação de qualquer natureza, o pleito há de ser julgado contrariamente à destituição, embora ausente o genitor. Registre-se, também, relativamente ao referido julgado, que apesar de se ter feito referência ao abandono ‘intencional’, se concluiu que ‘motivos objetivos a justificar a perda do pátrio poder não existem e, embora o pai seja negligente, distante e desamoroso para com os filhos, a extinção do pátrio poder nenhum benefício traria a eles’. Assim, Portanto, é possível concluir que o entendimento do Tribunal foi no sentido de que a medida prescinde de culpa e visa, num primeiro plano, o interesse dos filhos. Concluiu-se no acórdão que no plano afetivo extrapola à jurisdição impor sanção pelo abandono emocional por parte do pai a seus filhos, até porque manifestações de amor são subjetivas e idiossincráticas” (Ap. 6.816/97 - j. 06.08.1998 - DORJ 12.11.1998).
Os desembargadores do Tribunal entenderam, acertadamente, que a destituição do poder familiar não pode se dar por rancor ou por interesse da mãe, pois, por mais que o pai não tenha participado da vida do filho, e somente paga pensão alimentícia, não é o melhor interesse do filho que o pai seja destituído do poder familiar, devendo ser negada tal pretensão.
“APELAÇÃO CIVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. NEGLlGÊNCIA MATERIAL E EMOCIONAL. Comprovado nos autos que a menor sempre sofreu negligência material e emocional por parte dos genitores/apelantes, que não têm as mínimas condições do exercício do poder familiar e levando em conta a
proteção dos superiores interesses da infante que são preponderantes, consoante disposto nos arts. 19, 22 e 24, do ECA, mantém-se a sentença de procedência da ação. Recurso desprovido” (Apelação Cível N° 70008615635, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 24/06/2004).161
Na decisão acima, decidiu-se acertadamente em favor da destituição do poder familiar, pois os pais que não possuem condições de cuidar, educar e proteger os melhores interesse dos filhos devem perdê-lo, como no caso em que a mãe possui problemas mentais e o pai faz uso de bebidas alcoólicas e é violento, demonstrando não haver ambiente adequado para a formação dos menores.
2.10.2. Direito comparado
A perda da autoridade paterna é tratada no direito português como inibição do pleno direito do poder paternal, e esta se encontra disciplinada juntamente com as hipóteses de limitação do poder paternal; uma vez decretada a sua perda pelo Tribunal, caso desapareçam as causas que lhe deram causa, poderão os pais retomar a condução das funções afastadas.
No direito argentino, no que diz respeito à perda do poder familiar, denomina-se privação da patria potestad e ocorre nas hipóteses elencadas no artigo 307 do Código Civil Argentino:
"EI padre o madre quedan privados de Ia pátria
161 “APELAÇÃO CIVEL. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. Apesar do afeto que os
genitores ostentam em favor do filho, outras circunstâncias existem que aconselham a manutenção da destituição. Laudos psicológicos e sociais atestam a ausência de condições para o exercício do poder familiar. A genitora possui problemas mentais. O genitor também demonstra incapacidade, uma vez que faz uso constante de bebidas alcoólicas e é violento. Vizinhos relatam repetidas brigas entre o casal. Os problemas familiares são de molde a causar prejuízo à formação do infante. Em resguardo dos interesses do menor, este já se encontra em família substituta. RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível N° 70008059289, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 24/06/2004).
potestad: 1°) Por ser condenados corno autor, coautor, investigador o cómplice de um delito doloso contra Ia persona y Ios bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, investigador o cómplice de um delito cometido por el hijo; 2°) Por el abandono que hiciere de alguna de sus hijos, pra rei que Ias haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el outra progenitor o um tercera; 3°) Por poner em pe!igro Ia seguridad, ia salud física o psíquica o Ia moralidad deI hijo, mediante maIos tratamientos, ejemplos perniciosos, conducta notória o delincuencia".
Analisaremos a seguir as causas de extinção do poder familiar.
2.11. Extinção
Os modos de extinção do poder familiar162 se dão por fatos naturais, de pleno
direito ou por decisão judicial, e estão disciplinados no artigo 1.635 do Código Civil:
“ Extingue-se o poder familiar: I- pela morte dos pais ou do filho;
II- pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III- pela maioridade; IV- pela adoção;
V- por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
2.11.1 Caracteres essenciais
Conforme ensinamento de Denise Damo Comel163, os modos de extinção do poder familiar podem classificar-se164 em absolutos e relativos, conforme o extingam
162 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, cit., vol. 5, p. 531; Sílvio Rodrigues, Direito civil,
cit., vol. 6, p. 415; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., vol. VI, p. 348-349.
em si mesmo, ou o extingam com relação à pessoa que o exerce. Os absolutos implicam causas de extinção propriamente dita. Os relativos, causas de perda ou suspensão do poder familiar.
Paulo Luiz Netto Lobo165 entende que “a extinção do poder familiar em sentido
estrito, é o seu fim em si mesmo, é a interrupção definitiva do poder familiar, que se impõe de modo cabal em virtude de fatos expressamente apontados em lei”.
A extinção do poder familiar é isenta, na maior parte dos casos, de qualquer conotação punitiva, uma vez que não é motivada por descumprimento ou falta aos deveres paternos, ocorrendo em virtude de fatos certos e previamente estabelecidos no ordenamento jurídico que independem da vontade dos pais.
2.11.1 Causas
A morte dos pais ou do filho é motivo de extinção do poder familiar, porque com ela se tem o fim da existência da pessoa, o desaparecimento do sujeito ativo ou passivo, e, com isso a impossibilidade absoluta de se manter o vínculo entre pais e filhos. O titular do direito ou dever desaparece e, conseqüentemente, perde a razão de ser o instituto, que é a proteção do menor.
José M. de Carvalho Santos166 escreveu que “com a morte do filho o pátrio poder
tem de se extinguir, ficando sem objeto a função paterna, seja no aspecto pessoal, seja no patrimonial. Desaparecendo o sujeito passivo, extingue-se a relação de poder familiar relativamente a ambos os pais.”
Cumpre notar que a morte de um dos pais não extingue o poder familiar, que remanesce no genitor sobrevivente.
164 José Castan Tobeñas, Derecho civil español comun y foral, cit., p. 255. Tal classificação foi
proposta com apoio na lição deste autor.
165 Paulo Luiz Netto Lobo, Do poder familiar, cit., p. 152.
166 José M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, vol. VI, 7. ed. Rio de Janeiro:
O filho não estará mais sobre o poder familiar com a maioridade ou emancipação, ocorrendo sua extinção.
A emancipação do filho é o instituto jurídico em virtude do qual se atribui a um menor a plenitude da capacidade jurídica; é a aquisição da capacidade civil, antes da idade legal exigida. Qualquer das formas da emancipação, previstas no artigo 5º, parágrafo único do Código Civil enseja a extinção do poder familiar, uma vez que, com a emancipação, o filho obtém antecipadamente a plena capacidade de fato, ficando habilitado para exercer todos os atos da vida civil. O menor emancipado equipara-se ao maior.
A maioridade civil, que se dá aos 18 anos completos, nos termos do artigo 5º, caput, CC, confere ao filho a plenitude dos direitos civis, fazendo cessar a dependência dos pais, uma vez que há presunção legal de que o individuo, atingindo 18 anos, não mais necessita de proteção específica, extinguindo-se, assim, o poder familiar.
A adoção é uma das causas de extinção do poder familiar, pois pai e mãe biológicos o perderão, transferindo-o ao adotante, atribuindo ao adotado a condição de filho do adotante, desligando, definitivamente, o adotado de qualquer vínculo com sua ascendência biológica.
E, por último, também extingue o poder familiar a decisão judicial que decretar a perda deste, uma novidade do Código Civil atual, pois, no anterior, a perda do pátrio poder não era causa de sua extinção. A perda do poder familiar judicialmente decretada acarreta a sua extinção, não sendo necessário outro pronunciamento judicial para tal fim.
Quando a extinção é por decisão judicial que decretou a perda do poder familiar de um dos genitores, o filho ficará sob o poder familiar do genitor que não foi destituído. Se for em relação a ambos os genitores, o filho será colocado sob guarda ou em família substituta, através da adoção.
2.11.3. Efeitos
A extinção do poder familiar opera efeitos, ipso jure, diferentemente da suspensão e da perda, que somente ocorrem por meio de determinação judicial, em função de determinado comportamento dos pais.
De acordo com Denise Damo Comel167, os efeitos da extinção do poder familiar são o término definitivo da função dos pais e o rompimento do liame protetivo que existia entre os pais e o filho.
Quando ocorrer a extinção pela morte de ambos os pais, os filhos deverão ficar sobre uma proteção equivalente, que se fará de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê a colocação do menor em família substituta.
Poderão ser postos em tutela, ou serem adotados, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Na adoção, o filho passará ao poder familiar dos que o adotaram, regulando-se as relações pelas regras gerais do poder familiar.
"Adoção - Acolhimento - Destituição do pátrio poder - Rejeição - Ação que consta da inicial o pedido de citação da genitora biológica, afastada, assim, a alegação de tratar-se de adoção consensual - Desnecessidade do comparecimento da genitora para anuir ao pedido de adoção porque houve respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa - Tratando-se de ação de adoção, como tal é considerada, operando-se a extinção do pátrio poder como decorrência de eventual acolhimento do pleito de adoção - Decisão que atende aos interesses do menor - Recurso provido" (TJSP - Ap. CíveI 66.719-0, 28-8-00, ReI. Jesus Lofrano).
2.11.4. Direito comparado
O direito espanhol prescreve expressamente, no artigo 169168, as causas de
extinção da patria potestad: a morte ou declaração de falecimento dos pais ou do filho, a emancipação e a adoção do filho. O Código Civil Espanhol não citou a maioridade como causa de extinção porque ela faz parte do próprio conceito de emancipação, conforme se verifica no artigo 314: "La emancipación tiene lugar: 1.º) Por la mayor edad (...)".169
É o que ocorre também no direito francês170, no direito italiano171, no português e no argentino.
No direito português, a extinção está prevista nos arts. 1.877 e 1986172 do Código Civil Português. De acordo com Denise Damo Comel173, “o direito português se refere à maioridade ou emancipação como termo final do poder paternal. A adoção plena também implica a extinção, uma vez que coloca o adotado na situação de filho do adotante e o integra com os descendentes na família dele, extinguindo as relações familiares entre o adotado e seus ascendentes e colaterais.”
A extinção da patria potestad, no direito argentino, ocorre como na legislação espanhola. A extinção está prevista no Código Civil Argentino no artigo 306:
CCA, art. 306: "La patria potestad se acaba: 1.°) Por Ia muerte de los padres o de los hijos. 2.°) Por profesión de
168 CCE, art. 169: "La patria potestad se acaba: 1.°) Por Ia muerte o Ia declaración de fallecirniento de
los padres o del hijo. 2.°) Por Ia emancipación. 3.°) Por Ia adopción del hijo".
169
José Luis Albácar López et aI., Código Civil: doctrina y jurisprudencia, Madrid: Trivium, 1991, t. I, p. 974.
170 CCF, art. 371-1: "II reste sous leur autorité jusqu' à sa majorité ou son emancipation". Tradução
livre: “Ele [o filho] fica sob sua [dos pais] autoridade até sua maioridade ou sua emancipação”.
171 CCI, art. 316: "(l) II figlio é soggetto alia potestà dei genitori sino alI' età maggiore (2) o alIa
emancipazione (390 ss.)”. Tradução livre: “(I) O filho está submetido ao poder dos pais até a maioridade (2) ou até a emancipação (390 ss.)”.
172 CCP, art. 1.877.°: "Os filhos estão sujeitos ao poder paternal até a maioridade ou emancipação".
CCP, art. 1.986.°-1: "Pela adopção plena o adoptado adquire a situação de filho do adoptante e integra-se com os seus descendentes na família desta, extinguindo-se as relações familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais (...)".
los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos. 3.°) Por llegar los hijos a Ia mayor edad. 4.°) Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de Ia subsistencia dei derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización. 5.°) Por Ia adopción de los hijos, sin perjuicio de Ia posibilidad de que se Ia restituya en caso de revocación o nulidad de Ia adopción".
Após o estudo do instituto do poder familiar quanto à definição, origem, conteúdo, finalidade, exercício, suspensão, perda e extinção, apesar de não ser o foco do presente trabalho, é necessário, para o melhor entendimento do tema, que seja feito um estudo da filiação.