2.2 Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006
2.2.2 Crime do art 33 da Lei n 11.343/06
Conforme mencionado no item 2.1 deste trabalho, ao analisar o histórico da legislação penal antidrogas no Brasil, é possível perceber que ocorreu significante modificação quanto ao crime em debate com a promulgação da Lei n. 11.343/06.
O agora revogado art. 12 da Lei n. 6.386/76, previa em seu caput 18 (dezoito) condutas caracterizadoras do crime de tráfico ilícito de entorpecente, além daquelas dispostas nos parágrafos do mesmo dispositivo, cuja pena privativa de liberdade deveria variar entre 03 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão, além do pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa103.
O art. 33 da atual Lei n. 11.343/06 manteve as 18 (dezoito) condutas intituladas no caput da norma que o antecedeu, alterando, porém, a terminologia "substâncias
entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica" para a usual denominação
"drogas", como esclarecem GRECO FILHO e RASSI104.
103 Lei n. 6.386/76, art. 12: Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias- multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica; II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica; II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência fisica ou psíquica. III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
Outra modificação importante se relaciona ao aumento das reprimendas. O mínimo da pena privativa de liberdade passou de 03 (três) para 05 (cinco) anos, assim como a pena de multa foi expressivamente agravada na legislação vigente, que assim preceitua:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. [...]
Como o crime em análise prevê diversas condutas que o configuram, sendo 18 (dezoito) delas descritas no caput, o delito é classificado como tipo misto alternativo, o qual descreve crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, sendo que a realização de apenas 01 (uma) das ações é suficiente para configurar o tipo penal, como salienta Renato Brasileiro de Lima105.
Em razão disso, é prescindível que o denunciado por crime de tráfico de drogas seja flagrado realizando atos de mercancia, visto que as condutas vender, expor à venda e oferecer estão elencadas ao lado de outros 15 (quinze) atos também caracterizadores da traficância.
105 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - 2. ed. - Salvador: Jus Podium, 2014,
Assim, o agente que guarda, tem em depósito, transporta, entre outros, o estupefaciente ilícito também será incriminado pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, desde que seu intento seja a distribuição gratuita ou onerosa a terceiros. Neste norte, colhe-se da jurisprudência do STJ106:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...]
4. Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime de
ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013). 5. Agravo regimental improvido. (grifou-se)
Destarte, a prática de 01 (uma) ou mais ações intituladas no caput do art. 33 da Lei Antitóxicos configurará o referido delito, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, considerando-se os efeitos devastadores que o consumo de entorpecentes pode causar à sociedade.
Em razão, inclusive, da importância do objeto sob proteção da norma penal ser a saúde pública, a jurisprudência classifica o delito como sendo de perigo abstrato, ou seja, aquele em que o risco é presumido por lei e independe de resultado concreto sobre a saúde de usuários.
Como consequência, prevalece o entendimento de que não é aplicável ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06 o princípio da insignificância, ainda que o denunciado por prática de tal delito transporte, venda, guarde, etc. ínfima quantidade de entorpecentes, pois subsiste a relevância penal da conduta, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça107:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL,
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. LAUDO PERICIAL. MATERIALIDADE
DELITIVA. COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. [...]
3. Prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o
entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se
106 Superior Tribunal de Justiça: AgRg no AREsp 397.759/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta
Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015.
107 Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 271.479/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado
de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente.
4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental improvido. (grifou-se)
Afora a classificação em crime de perigo abstrato, o delito previsto no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 ainda é equiparado a hediondo pela Constituição Federal (art. 5o, XLIII)108, o que o torna insuscetível de graça, anistia, indulto ou prestação de fiança.
Esclarece-se que o § 3o do mesmo dispositivo legal, que diz respeito ao uso compartilhado de entorpecentes, é uma inovação legislativa e não pode ser equiparado a crime hediondo. Isso porque, ainda que a Carta Magna coloque em mesmo patamar o crime de tráfico de entorpecentes a delitos de natureza hedionda, a Lei n. 11.343/06, assim como na legislação de 1976 sobre drogas, deixou de definir um determinado crime cujo nomen juris seja "tráfico ilícito de entorpecentes", conforme explicita Renato Brasileiro de Lima109.
Desse modo, não seria razoável considerar a conduta de um sujeito que divide, com um colega, 01 (um) cigarro da substância, popularmente, conhecida como maconha como crime hediondo, tanto que a redação do art. 44110 da Lei n. 11.343/06 deixou de incluir o
§ 3o do art. 33 do mesmo diploma legal no rol de delitos da legislação aos quais não poderão ser concedidos anistia, graça, indulto, dentre outros.
O que se percebe com isso é que a lei de 2006 sobre drogas, em que pese tenha recrudescido o limite mínimo de suas penas, permitiu alguns avanços em respeito ao princípio da proporcionalidade, estudado no primeiro capítulo deste trabalho, os quais serão melhor detalhados a seguir.
Não obstante, os avanços da nova legislação, esta não foi capaz de solucionar o problema que envolve à grande abrangência do tipo penal previsto em seu art. 33, pois o seu texto permite, ainda, interpretação muito ampla e que, como consequência, pode dar ensejo a condenações injustas.
Nesse prisma, apontamento de relevante importância gira em torno da dificuldade de enquadramento de determinadas condutas em crime de tráfico de drogas, ou de porte para consumo pessoal.
108 Constituição Federal (1988), art. 5o, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
109 LIMA. op. cit, p. 723
110 Código Penal (1940), art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Comparados os artigos 28111 e 33 da Lei n. 11.343/06, observa-se que sua escrita
em muito se assemelha, uma vez que o primeiro delito descreve 05 (cinco) condutas que, igualmente, podem caracterizar o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.
Sobre a amplitude excessiva do tipo penal do crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei Antitóxicos, leciona NUCCI112:
[...] o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, considerado equiparado a hediondo, com tratamento rigoroso da legislação específica, não foi corretamente descrito na revogada Lei 6.368/76, gerando distorções graves e provocando, muitas vezes, condenações injustas. A atual Lei 11.343/2006 manteve, praticamente, a mesma redação do tipo penal, perpetuando a polêmica. [...]Outra distorção que havia na Lei 6.368/76, mantida na atual Lei 11.343/2006, é a inversão do ônus da prova existente no tocante às condutas adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo substância entorpecente sem autorização legal ou regulamentar (ou em desacordo com tal autorização), afinal, se o portador não conseguir demonstrar que é para o consumo pessoal (antigo art. 16 da Lei 6.368/76; atual art. 28 desta Lei) termina, muitas vezes, indevidamente punido pelo crime de tráfico (antigo art. 12 da Lei 6.368/76; atual art. 33).
Extrai-se, portanto, que caberá ao denunciado o ônus de comprovar as suas alegações, o que inúmeras vezes pode dar ensejo a condenações por crimes mais graves, pois a distinção entre os delitos acima mencionados é tênue.
Aliás, o que diferencia um crime de outro é que, no tráfico de drogas, as condutas praticadas visam o comércio ou, ao menos, a distribuição de entorpecentes a terceiros, enquanto que o art. 28 da Lei n. 11.343/06 criminaliza as mesmas condutas, desde que o intuito do indivíduo apreendido com drogas seja consumi-las.
Assim, o magistrado deverá valer-se das provas produzidas pelo acusado, assim como dos critérios estabelecidos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/06, o qual prevê que para determinar a destinação da droga: "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".
Ainda que existente tal critério de distinção entre as condutas, LEAL lembra que: "A realidade tem demonstrado que, em muitos casos, é extremamente difícil identificar se a conduta típica configura a hipótese de porte para consumo pessoal ou de tráfico de pequena quantidade de droga113".
111 Vide nota de rodapé n. 105.
112 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas - 8. ed. - Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 301.
Estes são alguns apontamentos capazes de demonstrar que uma nova reforma se faz necessária no que tange à legislação penal sobre drogas. Ainda assim, a norma de 2006 trouxe mudanças positivas à vista do princípio da proporcionalidade, que serão apontadas a seguir, assim como os grandes avanços jurisprudenciais em torno da norma, os quais prevaleceram também o princípio da individualização da pena.
2.2.3 Princípios da proporcionalidade e da individualização da pena aplicados ao