Dispõe o texto normativo do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 que se faz necessário o preenchimento de requisitos para que determinado indivíduo faça jus à causa de diminuição de pena. Dentre eles, é mister a primariedade do agente que incide nas condutas caracterizadoras do delito de tráfico ilícito de entorpecentes previstas no caput e § 1o, do art. 33, da legislação vigente que versa sobre drogas.
Para a compreensão do conceito de primariedade, é indispensável a explicação do que se entende por reincidência, circunstância agravante e que, por tal motivo, deve ser avaliada na segunda fase da dosimetria da pena, conforme estudado no tópico 1.2.2 deste trabalho.
Dito isso, estatui o art. 63 do Código Penal que: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".
Logo, para que esteja configurada a reincidência, uma das exigências é que haja condenação penal transitada em julgado anterior a novo fato criminoso. Assim, se determinado indivíduo comete novo delito enquanto cumpre a fase de execução de sentença criminal anterior, será reincidente.
Não só, será ainda reincidente durante os 05 (cinco) anos que seguirem à extinção de sua pena, ao que se dá o nome de "período depurador" e que se encontra postulado no art. 64, I, do Código Penal, que assim prescreve:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Portanto, nas palavras de MESQUITA JÚNIOR: "A pessoa é considerada reincidente durante todo o período em que não está extinta a execução da pena anterior, [...] sendo que a reincidência perdura por mais cinco anos, contados da extinção da execução137".
Ademais, não se consideram, para efeitos da reincidência, os crimes políticos e militares, a teor do art. 64, II, do Código Penal138, assim como a prática de contravenção penal
anterior à crime, igualmente, não pode ser considerada como reincidência, uma vez que a legislação diferencia os entes jurídicos crime e contravenção penal.
Mas não é sempre que o cometimento de contravenção penal isenta o agente dos efeitos da reincidência, uma vez que, observadas as regras dos arts. 63 e 64 do Código Penal anteriormente mencionadas, o crime seguido de contravenção, bem como a contravenção seguida por outra contravenção, conferem à qualidade de reincidente ao agente, como bem explicita NUCCI139.
Ressalta-se, por fim, que a reincidência pode ser específica - quando o crime posterior é da mesma espécie de seu antecessor, ou genérica - quando os delitos diferem, o que explica Sidio Rosa de Mesquita Júnior140. Logo, será reincidente específico aquele que
comete um delito de tráfico ilícito de drogas e, dentro do período depurador, torna a traficar. Por sua vez, se o crime anterior foi de furto (art. 155, CP), por exemplo, e agora o agente é condenado nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/06, será reincidente genérico.
Feitas tais considerações, cabe agora esclarecer que o conceito de primariedade está diretamente relacionado ao de reincidência, pois tem-se que é primário todo aquele que não é reincidente. Nos dizeres de Renato Brasileiro de Lima141:
[...] o conceito de primariedade é definido a partir de uma interpretação a contrário sensu da reincidência (CP, art. 63). Primário, portanto, é o acusado que pratica determinado crime sem que tenha contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente à prática de outro crime. Como a reincidência está sujeita ao prazo depurador de cinco anos (CP, art. 64, 1), pode-se dizer que, expirado este prazo, mesmo aquele acusado que já fora condenado irrecorrivelmente pela prática de crime anterior deverá ser tratado como se fosse primário. Logo, se o acusado for reincidente, revela-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, §4, da Lei de Drogas [...]
Destarte, aquele que não é reincidente, é primário e, portanto, preenche esse requisito para a concessão da causa de diminuição de pena do 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Caso contrário, restará vedada a aplicação da minorante, salientando-se, ainda, que a
138 Código Penal (1940), art. 64: Para efeito de reincidência: [...] II - não se consideram os crimes militares
próprios e políticos.
139 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. - 7. ed. - Rio de Janeiro: Forense: 2015, p. 201. 140 MESQUITA JÚNIOR. op. cit., p. 74.
reincidência genérica basta para impedir a incidência da causa de diminuição de pena, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça142:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME DIVERSO DO FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. [...]
2. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto é reincidente. A reincidência, seja
específica ou não - tendo em vista que o legislador ordinário não fez distinção alguma nesse sentido, sendo, por isso, irrelevante -, é circunstância que configura óbice à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, que exige, como um dos requisitos para a incidência do benefício da redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a primariedade. (grifou-se)
Diante do exposto, frente ao do silêncio do legislador, a reincidência, ainda que genérica, basta para obstar a concessão da causa de diminuição de pena em análise, de maneira que mesmo a reincidência em crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), torna-se suficiente para afastar a minorante e, dessa forma, implicar em grande aumento da pena definitiva.