2.2 Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006
2.2.3 Princípios da proporcionalidade e da individualização da pena aplicados ao crime
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, engloba, como visto no tópico 1.1.2 do presente estudo, o conceito duplo de proibição do excesso e proibição da proteção deficiente, a fim de que, no campo do Direito Penal, as normas e sanções sejam suficientes para punir e reprimir a prática de delitos sem que o façam de forma abusiva.
Ao realizar uma abordagem sobre os aspectos históricos da legislação penal antidrogas no Brasil, destacou-se que, desde a norma da década de 1976, estudavam-se possíveis mudanças, até porque seu texto era demasiadamente amplo, o que possibilitava interpretações distintas.
Com isso, 30 (trinta) anos depois, foi promulgada a Lei n. 11.343/06, que embora não tenha sanado alguns dos problemas, como o que diz respeito a diferenciação das condutas de tráfico e de porte para consumo pessoal, trouxe determinadas modificações que tiveram como base os princípios da individualização e proporcionalidade das penas.
Conforme analisado anteriormente, o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é considerado demasiadamente grave, tanto que restou equiparado a delitos hediondos pela Constituição Federal.
Tal fato não ficou despercebido pelo legislador que, em 2006, a fim de fazer valer a proibição da proteção defasada, aumentou a pena mínima em abstrato em 02 (dois) anos e em 10 (dez) vezes o número mínimo de dias-multa.
Ocorre que o caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não diferenciou o sujeito que faz do tráfico o seu sustento daquele que repassa o estupefaciente, ainda que gratuitamente, o que demonstra certa desproporção. Em meio a esse cenário, NUCCI comenta:
Tráfico significa tanto comércio quanto tráfego ou fluxo de coisas e
ao lucro, mas também o simples passador podem ser denominados de
traficantes, pois fazem a substância entorpecente circular de mão em mão.
Certamente, ambos devem ser punidos, pois suas condutas geram perigo à saúde pública. No entanto, o erro legislativo foi a equiparação, em matéria de rigor punitivo, do negociante de entorpecente, que enriquece ilicitamente, com o passador de substância entorpecente proibida, sem qualquer intuito de lucro.114
Disso extrai-se que o legislador, em vias de proteger o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a saúde pública, majorou as penas do delito de tráfico de drogas, deixando, todavia, de tratar com proporcionalidade cada uma das condutas em abstrato.
Inexiste dúvida acerca do alto grau lesivo que a distribuição de substâncias entorpecentes e, por consequência, seu consumo, causam à sociedade, pois além de incentivar a prática de outros delitos, a circulação de drogas desestrutura famílias e oferece exacerbado dano à saúde pública, como bem ressalta Renato Brasileiro115. Entretanto, não se mostra
razoável igualar ações tão distintas em um mesmo patamar punitivo, ainda mais quando a pena a ser aplicada se mostra bastante elevada.
A tentativa do legislador, por outro lado, de minimizar os danos causados pela ausência de critérios diferenciadores das ações elencadas no caput do art. 33 da Lei Antitóxicos de 2006 veio com o inovador § 3o, que assim estatui:
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
O que se pode concluir do referido dispositivo é que o responsável pela elaboração da norma seguiu a lógica do art. 28 da mesma lei, que dispõe sobre porte para consumo pessoal, e minorou a pena daquele que efetua o chamado "corre": conduta do sujeito que, não reiteradamente, busca o entorpecente e o distribui entre pessoas de seu convívio sem o intuito de lucro.
BIZZOTTO e RODRIGUES consideram que a disposição foi criada para sanear situações de flagrante injustiça, pois agora a pena deste crime não mais se equivale ao crime de tráfico que visa lucro, o que não ocorria quando da vigência da Lei n. 6.386/76, que nada previa sobre o assunto116.
114 NUCCI.op. cit., 2014, p. 301. 115 LIMA. op. cit., p. 723.
116 BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343,
São necessários, todavia, requisitos para o enquadramento na norma mais branda, quais sejam: a) eventualidade; b) ausência de intuito lucrativo; c) oferecimento à pessoa de relacionamento do agente; e d) consumo conjunto entre o cedente e o beneficiário. O não preenchimento de qualquer das condições caracteriza as condutas do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o que explicam BIZZOTTO e RODRIGUES117.
Conforme mencionado no tópico anterior, o referido dispositivo não deve ser equiparado a delitos de natureza hedionda, o que, por sua vez, promove o princípio da proporcionalidade, pois não seria aceitável que um crime cuja pena privativa de liberdade máxima seja a detenção pelo período de 01 (um) ano fosse insuscetível de graça, anistia, indulto e fiança.
Como a lei de 2006 não especificou quais dos seus crimes deveriam ser intitulados como tráfico de drogas, a conclusão se deu pela redação do art. 44 da mesma norma, que excluiu a cessão eventual e gratuita de entorpecentes (art. 33, § 3o, da Lei n. 11.343/06) do rol de delitos refrentes à traficância aos quais não se aplicam diversos benefícios.
Aliás, o próprio art. 44 da vigente legislação antidrogas é inovação do legislador e prevê vedação de benesses relacionadas à aplicação da pena e seu cumprimento aos crimes de tráfico de drogas e condutas equiparadas nos seguintes termos: "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos".
Na realidade, a Constituição Federal já previu em seu art. 5o, XLIII118, a
impossibilidade de concessão de fiança, indulto, graça e anistia, assim como a Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) também já vedava a concessão de tais benefícios, de maneira que a real novidade se deu com a proibição de concessão de sursis penal e processual e de liberdade provisória.
Mais uma vez o redator da norma penal pretendeu conferir maior rigor à Lei n. 11.343/06 escudado no princípio da proporcionalidade em sentido estrito, mais especificamente, na sua interpretação que proíbe a proteção deficiente. Todavia, o excesso punitivo no presente caso se mostrou mais evidente, de maneira que representou um retrocesso nos até então avanços processuais penais. No mesmo norte, João José Leal afirma que119:
117 BIZZOTTO; RODRIGUES. op. cit., p. 73. 118 Vide nota de rodapé n. 96.
Estamos nos referindo ao sursis, à fiança, ao livramento condicional e outros institutos criados a duras penas no decorrer da segunda metade do século XIX e começo do século XX e que representam uma inegável conquista individual em face do controle penal estatal. Agora, ao serem objeto de proibição apriorística e absoluta por uma norma penal especial, constata-se que o sistema de controle penal retrocede no tempo para intensificar seus pontos de assimetria e para estabelecer uma exceção punitiva e de rigor excessivo e despropositado.
Felizmente, os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena podem e devem ser respeitados não só pelo legislador, mas também pelo aplicador da norma penal, conforme analisado no primeiro capítulo deste trabalho.
Dessa forma, muito embora a rigidez da norma dificulte o trabalho do magistrado no momento de individualizar a pena na fase judicial, este tem a possibilidade de reverter ou, ao menos, amenizar uma situação de clara injustiça.
Devido a isso, no caso do art. 44 da Lei n. 11.343/06 a jurisprudência se debateu e afastou a proibição da concessão de liberdade provisória, e dos benefícios previstos nos arts. 44120 e 77121, ambos do Código Penal, quando, evidentemente, presentes os requisitos
autorizadores.
Quanto à liberdade provisória, a jurisprudência seguiu o entendimento do art. 282, § 6o, do Código de processo penal, que definiu a prisão cautelar como medida excepcional ao prever: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar". Assim, relembra NUCCI, que122:
[...] cuida-se de privilegiar o princípio constitucional da presunção de inocência, não se permitindo a prisão cautelar a bel-prazer, sem necessidade, calcando-se em preceito legal simplista e generalizante. Não se pode fundar a proibição de liberdade provisória em elementos abstratos, tal como a singela tipificação em crime de tráfico de drogas; é indispensável haver mais que isso, demonstrando-se a real exigência da segregação antes de formada a culpa. Essa tem sido a tendência adotada pelo STF, inclusive ao julgar
120 Código Penal (1940), art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998).
121 Código Penal (1940), art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá
ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
inconstitucional a vedação feita pelo art. 21, em relação à concessão de liberdade provisória, no contexto das armas de fogo [...]
Desse modo, deve prevalecer a presunção de inocência, preceito constitucional, ante a vagueza de um decreto prisional baseado, exclusivamente, na hediondez de determinado crime.
Da mesma forma, quanto à suspensão da pena privativa de liberdade por privativas de direito, a Lei permitiu a sua proibição até 2012, quando o Senado Federal editou a Resolução 5, de 16 de fevereiro de 2012, com base no art. 52, X, da Constituição Federal123,
que lhe permite suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que lecionam RANGEL e BACILA124.
Isso porque a referida Corte de justiça assim decidiu no julgamento do Habeas
Corpus n. 97.256125:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três
momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois
123 Constituição Federal (1988), art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
124 RANGEL; BACILA. op. cit., p. 146.
125 Supremo Tribunal Federal: HC 97256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em
essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas [sic]. E o fato é que a pena privativa de
liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo- ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.
4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da
parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (grifou-se)
Extrai-se do nobre acórdão, portanto, que os ministros do STF, na qualidade de garantidores dos preceitos constitucionais, se afastam da aplicação cega e carente de leitura da norma penal para confrontar o legislador que ao reformar a legislação sobre drogas se excedeu, vindo a ofender o princípio da individualização da pena.
Desta feita, declarada a inconstitucionalidade do dispositivo, superou-se em segundo plano uma anomalia construída na fase legislativa decorrente da punição excessiva do crime de tráfico de drogas e das condutas a ele equiparadas dado o seu alto potencial lesivo.
Em consequência dessa importante reforma alcançada pela interpretação da norma à luz das diretrizes constitucionais, a solução para a proibição da suspensão condicional da pena trazida pela redação do art. 44 da Lei n. 11.343/06 não poderia ser outra senão o seu afastamento.
Destarte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estendeu o entendimento adotado quanto à substituição da pena privativa de liberdade - analisado no acórdão acima transcrito, ao que diz respeito ao sursis penal. Veja-se126:
PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA
DA LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS –
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. Surge insubsistente preceito a vedar a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos – Precedente: Habeas Corpus nº 97.256/RS, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, julgado pelo Pleno em 1º de setembro de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro seguinte. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. Admitida a substituição da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos relativamente ao tráfico, idêntica solução estende-se à suspensão condicional da pena. PENA – REGIME
DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto. [...] (grifou-se)
Logo, a aplicação da pena no delito de tráfico deve seguir o esquema previsto no Código Penal, ou seja, encontrada a reprimenda definitiva, deverá ser avaliada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do Código Penal127, e,
inviável a substituição, deve-se proceder à apreciação dos requisitos do art. 77128 do mesmo
diploma legal, atentando-se à possibilidade de suspensão da pena.
Por derradeiro, outra grande reforma trazida com o advento da Lei n. 11.343/06, foi a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da mesma legislação, a qual, devido a sua importância e ao debate acerca de seus requisitos, quantificação e momento de incidência, será melhor analisada no capítulo seguinte.
126 Supremo Tribunal Federal: HC 119783, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
10/11/2015.
127 Vide nota de rodapé n. 120. 128 Vide nota de rodapé n. 121.
3 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006)