Crise e dissolução do direito

Exatamente porque está assentado sobre uma contradição, este aperfeiçoamento do direito não pode jamais chegar à perfeição. Enquanto constitui-se como uma forma especificamente capitalista, o conceito de sujeito de direito, determinação sob a qual o sujeito pode se apresentar desprovido de quaisquer atributos particulares (e que constitui aquilo que empresta a qualquer homem da vida burguesa praticar os “atos da vida civil”), se inscreve na prática dos atos de troca, pelo que a igualdade se realiza como realidade objetiva, ou seja, os homens podem de fato ser reduzidos a uma unidade comum de medida em função de sua subordinação ao capital (NAVES, 2014, p. 68-69; 87). A forma política e jurídica da dominação da burguesia, ou seja, a representação de si mesma como uma classe transformadora, é algo que se encontra em permanente conflito com a forma social desta dominação. Desta maneira que Marcuse (2011, p. 10-11), a respeito do 18 de brumário, diz que a ideologia burguesa da igualdade e da liberdade, ao se tornar oficial, compele à sua realização, adquirindo um sentido perigoso nas mãos daqueles que se encontram subordinados ao poder da classe dominante. Não se pode, contudo, acreditar ingenuamente que a liberdade e igualdade efetivas sejam alcançáveis unicamente pela via jurídica: como nos dizem Engels e Kautsky (2012, p. 21), a condição de vida das classes exploradas e marginalizadas não é algo que possa ser expresso plenamente na “ilusão jurídica da burguesia”; é deixando-se de lado as “coloridas lentes-jurídicas” que podemos, afinal, enxergar a realidade das coisas, que se distingue da realidade do direito. Por isto é tão recorrente, no meio acadêmico jurídico, o conceito de crise do direito.

As relações de produção não se confundem com as relações jurídicas, de modo que sua superação implica também na extinção da forma jurídica; a obra de Marx, no fim das contas, não permite qualquer aposta num suposto potencial transformador das categorias jurídicas (KASHIURA JR., 2014, p. 237-239). O único potencial que o direito apresenta é eminentemente conservador. Com isso não se quer dizer que ele apenas se presta aos fins políticos das classes dominantes, já que a experiência histórica do século XX permitiu que se vislumbrassem construções jurídicas progressistas, e mesmo práticas jurídicas críticas em relação à sociedade capitalista. O que se deve destacar, no entanto, é que o direito não é capaz de criar, mas tão somente de sancionar juridicamente, dotar de uma forma jurídica, o que fora dele já existe; se existe atualmente no Brasil uma justiça do trabalho, por exemplo, é necessário compreender seu surgimento como algo que se baseia não num movimento interno, autorreferente, de uma criação unicamente jurídica, mas sim como algo que tem como fundamento o movimento real das relações de produção, que necessitavam destas novas formas jurídicas para se manter. Mais do que simplesmente “conservar”, portanto, o direito é capaz apenas de apreender a realidade na medida em que tem o poder para domá-la de acordo com os interesses do capital, ou seja, qualquer luta real contra o capitalismo só é legalmente reconhecida se observar os limites que o direito e a ideologia jurídica estabelecem não em razão de si mesmos, mas em razão das condições necessárias ao desenvolvimento do capitalismo (NAVES, 2012, p. 14). Daí ser possível afirmar que o direito de greve é um direito burguês: mesmo que a greve não seja burguesa, ela só acede à legalidade em certas condições, que são as mesmas que permitem a reprodução do capital (EDELMAN, 1980 apud NAVES, 2012, p. 14).

Daqui se pode partir, portanto, para a afirmação de que há pelo menos duas formas de dissolução do direito. Sobre a primeira, já se falou exaustivamente: trata-se da dissolução do direito a partir da dissolução da forma de produção e reprodução capitalista. A segunda, no entanto, é menos evidente: trata-se da dissolução do direito que é necessária à manutenção do capital.

Podemos demonstrá-la mais adequadamente quando adentramos, a partir dos pressupostos acima estabelecidos, os próprios discursos jurídicos do século XX. Um evidente aspecto da sociedade capitalista é sua constituição extremamente dinâmica: o capitalismo é, afinal, perfeitamente moldável às mais variadas condições materiais, capacidade esta que se demonstra claramente no modo pelo qual ele ganhou o mundo. Como a forma jurídica, por sua vez, é eminentemente

conservadora, há situações em que, graças à própria dinâmica do capital, ela se torna também um obstáculo, muito embora ela busque trabalhar sempre para a manutenção das formas de vida capitalistas. Todos os momentos de crise do capital, portanto, implicaram não apenas numa crise do direito, mas na sua completa reformulação.

Quando, por exemplo, a partir do paradigma do Estado liberal clássico, dava-se grande destaque à lógica formal da Constituição, pautada nos princípios de constitucionalidade, legalidade, hierarquia das leis e segurança jurídica, houve um momento histórico específico em que uma profunda modificação na forma de produção implicou numa completa reformulação do sistema jurídico. Motivado pela quebra da bolsa de valores dos Estados Unidos de 1929, uma das primeiras crises profundas que o sistema capitalista enfrentou em nível global, no direito se iniciou um movimento de flexibilização a fim de atender as novas demandas sociais em constante transformação, conferindo inclusive ao poder Executivo a legitimidade para legislar. O Estado, desta forma, passou a assumir novas funções a fim de estabelecer um bem-estar social em época de crise financeira, regulando de perto a economia e tornando-se, em certa medida, um vetor de justiça social. Novamente, a partir da década de 70, graças aos choques do petróleo em 1973 e 1979, prevalece um novo paradigma de governo e de direito, diferentes do que havia até então. Mais uma vez em crise, o sistema capitalista necessita de meios mais baratos para a produção, motivando-se o fim das garantias do Estado de Bem-Estar Social, entrando em cena a necessidade de flexibilização das formalidades garantidas pelo constitucionalismo do Estado Liberal clássico (FARIA, 1995).

Curiosamente, ao longo do século XX um sistema de caráter eminentemente formal se afasta cada vez mais da formalidade. As antigas formas de exercício do poder político – como a soberania do Estado nacional, a centralidade da fonte de produção de normas, a territorialidade, etc. – passam a entrar em conflito com as novas exigências de um mercado que cada vez mais se internacionaliza em busca de novos consumidores e de formas de produção mais baratas; o Estado, da mesma maneira que o direito, perde sua autonomia, de modo a se fazerem presentes apenas circunstancialmente, encontrando-se subordinados às variações das condições e exigências do mercado; as decisões econômicas se dão fora do âmbito estatal, e a lex mercatoria passa a reinar de forma impassível.

Trata-se de um verdadeiro fundamentalismo de mercado, pelo qual se propaga a fé quase religiosa de que sua mão invisível é capaz de resolver praticamente todos os problemas do mundo. Baseada na ideia

cristã de que nós, homens, seres pecadores que carregam o fardo da existência carnal, somos inerentemente egoístas e gananciosos, a ideologia neoliberal, no lugar de tentar suprimir estas características, termina por exaltá-las: a competição irrestrita, a luta de todos contra todos, conduz ao crescimento econômico, história esta que gira em torno da noção de mérito, este rompimento unicamente ideal das hierarquias que fecha os olhos para a existência de estruturas objetivas de dominação e de manutenção de elites econômicas. Se tudo é, no fim das contas, atribuído ao esforço do indivíduo, o resultado é uma percepção dos ricos como se estes fossem os justos, aqueles que venceram na vida, enquanto os pobres são encarados como os desviados, os parasitas marginais que fracassaram tanto econômica quanto moralmente.

Este período neoliberal da produção capitalista pode ser considerado, portanto, uma fase em que é realizado o projeto político de restabelecimento das condições de acumulação do capital e de restauração do poder das elites econômicas após um longo período em que vigorou um acordo de classe entre capitalistas e trabalhadores que garantiu, por bastante tempo, a manutenção da paz e da tranquilidade no cenário mundial (HARVEY, 2008, p. 19; 27). Nesse sentido, o movimento operado a partir da economia neoliberal no âmbito jurídico, e até mesmo ideológico, consiste numa verdadeira radicalização das formas até aqui descritas, o que evidencia, também, o surgimento de contradições. A partir da crença de que o melhor para o futuro da humanidade consiste num empenho coletivo para a redução de barreiras ao movimento do capital, abrindo-se mais e mais os mercados às trocas globais, temos a consolidação de um conceito de liberdade pessoal e individual cada vez mais abstrata, no sentido de que, no plano ideológico, o indivíduo passa a ser julgado plenamente responsável por suas próprias ações e por seu próprio bem-estar, ou seja, o sucesso e o fracasso individuais são interpretados em termos de virtudes empreendedoras ou de falhas pessoais, em vez de atribuídos a alguma característica do sistema (HARVEY, 2008, p. 76).

Assim, as categorias jurídicas de liberdade e igualdade, muito embora continuem sendo simples palavras esvaziadas de conteúdo efetivo, são afirmadas ao mesmo tempo em que são encaradas com uma suspeita cada vez maior pela concepção econômica neoliberal, sofrendo ataques mais violentos por parte de elementos da classe dominante na medida em que esta classe se desvencilha de seus “sentimentos revolucionários” de antigamente, que lhe representam agora um desafio; a forma da democracia passa a ser considerada um luxo possível apenas sob condições especiais, dentre as quais se destaca a necessidade de uma

forte presença da classe média a fim de garantir a estabilidade política (HARVEY, 2008, p. 77; TIGAR; LEVY, 1978, p. 309). Como afirmam Tigar e Levy (1978, p. 309), torna-se até mesmo dispensável dizer que a burguesia nenhum desejo tem de ser substituída por um grupo que se aproveite das mesmas liberdades sobre as quais ela se apoiou e defendeu. O próprio exercício do poder estatal deixa de ter a aparência de uma coisa universal, que diz respeito a todos os cidadãos, e o governo passa a ser operado cada vez mais por especialistas e elites (econômicas e intelectuais), que atuam por meio de ordens executivas e decisões judiciais em vez de adotarem a forma de tomada de decisões democrática e parlamentar. Conforme descreve David Harvey, o papel dos tribunais acaba por ganhar um destaque cada vez maior:

Os neoliberais preferem afastar as instituições- chave, como o Banco Central, das pressões democráticas. Como a teoria neoliberal está centrada no regime de direito e na interpretação estrita da ordem constitucional, segue-se que o conflito e a oposição devem ser mediados pelos tribunais. Soluções e remédios para todo e qualquer problema devem ser buscados por meio do sistema legal. (HARVEY, 2008, p. 77). Sob tais pressuposto é que se empreende, a partir de agora, uma tentativa de se compreender mais claramente o discurso jurídico brasileiro contemporâneo, principalmente no que se refere à atuação dos tribunais e, mais especificamente, a centralidade que adquire o caso concreto para a realização do direito, sobrepondo-se por vezes à própria lei. Principalmente a partir da década de 90, ganha cada vez mais espaço um discurso que defende uma atuação mais ativa e criativa por parte dos juízes, que devem encontrar a melhor solução para o problema singular a ser resolvido pelo direito, o que implica numa crescente flexibilização das normas gerais e abstratas. Neste quadro, a teoria jurídica (e a própria percepção corrente das práticas jurídicas) erige-se em completa contraposição ao positivismo jurídico, identificado com uma doutrina do rígido formalismo das normas, que (supostamente) tolhe toda liberdade de ação do julgador em favor da letra da lei, propondo, ainda, uma completa impassibilidade em relação aos valores morais existentes na sociedade. Quer-se demonstrar que esta compreensão do positivismo não é de todo correta; a atuação jurídica que ocorre na realidade, mesmo aquela que escapa ao escopo do texto

normativo, sempre teve lugar no sistema do direito, mesmo quando, no caso da teoria positivista kelseniana, por exemplo, não lhe é reconhecido o caráter plenamente jurídico em atenção aos pressupostos de uma determinada ciência do direito. Dito de outro modo: não constitui qualquer novidade que os juízes, ocasionalmente, decidem em desacordo com a lei. A legalidade sempre conviveu com a transgressão de seus limites; se há qualquer limite relevante para o campo jurídico, portanto, ele jamais esteve unicamente na norma, nos princípios, ou em qualquer outra construção da ideologia jurídica, mas residiu apenas nas leis da produção material do capitalismo.

2.2 O pano de fundo teórico do debate jurídico brasileiro contemporâneo

A doutrina do positivismo jurídico foi extremamente útil para a dominação burguesa: um sistema de pensamento que focaliza o caráter concreto, no tempo presente, do exercício de poder através do direito, deixando de lado seu passado revolucionário, é de extrema valia para uma classe social que, tão firmemente enraizada, permanece ainda assim tão temerosa de seus contestadores. Tendo como material a ideologia jurídica burguesa triunfante, da mesma forma que ocorria com o jusnaturalismo, o positivismo surge para nos dizer que, certa vez, houve história, mas agora não há mais (TIGAR; LEVY, 1978, p. 282-284).

Para que se possam compreender os discursos jurídicos brasileiros contemporâneos, estruturados principalmente a partir de sua contraposição aos supostos limites do direito positivo – o que, dito de outro modo, surge como uma contraposição à metodologia do positivismo jurídico –, deve ser abordada, mesmo que sob uma forma crítica, a doutrina positivista.

Aqui será analisada inicialmente a obra de um jurista que, compreendendo certas concepções jurídicas pretensamente científicas como meios ideológicos de justificação do poder que é exercido através do direito, indicou o caminho para isolar as questões que os cientistas do direito estariam realmente aptos a resolver. Hans Kelsen, jurista austríaco e judeu nascido no ano de 1881 em Praga, é geralmente visto por nós, brasileiros, como o teórico da legitimação da norma e do ordenamento jurídico, na medida em que desfaz os vínculos entre a ordem jurídica e a noção de justiça, moral e natureza. Pretende-se demonstrar, contudo, que este tipo de leitura da obra kelseniana deixa para trás (ou por trás) o fato de que, ao descolar um conteúdo específico – e supostamente justo – da forma jurídica, deixando “caber” no Direito

qualquer conteúdo, Kelsen estaria delimitando um campo especificamente jurídico que permitiria “desemaranhar” a grande confusão feita entre direito e política, confusão esta que seria fruto da tradição dos operadores e pensadores do campo jurídico.

Parece um deslocamento um tanto quanto incomum uma retomada da obra de Hans Kelsen num trabalho cujo marco teórico é o marxismo. Uma teoria marxista do direito, afinal, compreende não apenas uma descrição do direito, mas também, da mesma forma que se dá com relação à teoria marxista da economia, engloba o momento da crítica, indicando o caminho para a superação da forma jurídica. A ressalva que deve aqui ser feita, portanto, é a de que a obra kelseniana não será jamais tomada como verdade absoluta; muito embora a exposição se dedique a compreender internamente o seu pensamento, o que se pretende aqui é realizar uma leitura crítica do positivismo jurídico, de modo a relacioná-la com os conceitos que figuram no pensamento marxista. Para a teoria contemporânea do direito, torna-se praticamente impossível escapar da influência de Kelsen; diante da magnitude e influência de sua teoria, pensar a teoria jurídica significa necessariamente adotar uma posição diante de sua obra, o que não pode ser feito, portanto, se não temos dela uma compreensão adequada.

Ainda neste sentido, há um embate jurídico que também precisa ser retomado para que se possa compreender adequadamente os discursos jurídicos brasileiros. Como é bem sabido, a teoria jurídica brasileira dificilmente parte de uma concepção original. O pensamento jurídico que é aqui produzido não passa, no mais das vezes, de uma reformulação de teorias estrangeiras, principalmente europeias e norte- americanas, reformulação esta que não preserva, em muitos casos, a integridade da obra de que se diz tributária. Para o escopo do presente trabalho, há um embate jurídico travado no contexto jurídico do common law, que deve ser aqui abordado, uma vez que o pensamento de dois autores em particular recebe bastante espaço, além de ganhar diversos adeptos, na teoria jurídica brasileira. Trata-se da obra de Herbert L. A. Hart, filósofo juspositivista do direito, e de Ronald Dworkin, que adota o ponto de vista teórico do direito como integridade. O diálogo que tais autores travam permite pensar, de forma original, a problemática da criação judicial do direito nos casos em que a simples regra jurídica não é capaz de fornecer uma resposta satisfatória para os casos que se apresentam diante dos tribunais. Da mesma forma que ocorre com a teoria de Kelsen, a obra destes dois autores é ainda muito mal compreendida pelos teóricos jurídicos brasileiros, que chegam mesmo a desvirtuar completamente aspectos

cruciais de seu pensamento. Destarte, faz-se necessária uma retomada crítica de sua obra, para que não se tome aquilo que sobre eles é dito como se fosse aquilo que eles efetivamente disseram.

2.2.1 Criticidade e conservadorismo na obra de Hans Kelsen

Como destaca Óscar Correas (1989b, p. 7), a obra kelseniana permite mais de uma leitura. Dificilmente, contudo, ela é devidamente compreendida como um manifesto político que se opõe à naturalização do exercício do poder. Assim, nos propomos a desfazer algumas confusões feitas a respeito da obra deste autor, estabelecendo uma leitura que resgata, em parte, o suposto viés crítico da teoria juspositivista. Para tanto, promove-se uma exposição dos principais pontos da teoria pura do direito, compreendida como a fundamentação filosófica de uma ciência jurídica cujo objeto de análise possui uma especificidade distintiva. Merece atenção, ainda, a teoria política kelseniana, capaz de lançar uma forte luz sobre os objetivos da constituição de um poder que se situa sobre os indivíduos, sendo capaz de esclarecer os limites objetivos que Kelsen atribuía à organização social, os quais, de certa forma, servirão para indicar os limites de uma ciência positiva do direito.

2.2.1.1 Sentidos do postulado metodológico de pureza

Hans Kelsen prefacia sua mais expressiva obra expressando o seu desejo de conceber uma teoria jurídica pura, “isto é, purificada de toda ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica de seu objeto”. (KELSEN, 2009, p. XI, grifo nosso). E é justamente neste ponto que começam todos os problemas.

Para compreender adequadamente este ponto, é inevitável que seja estruturado um plano geral, uma esquematização da Teoria pura do direito. Como bem observa Mário Losano (1998, p. IX) em sua introdução à edição italiana de O problema da justiça, Kelsen foi, do ponto de vista do método, rigoroso a ponto de ser monótono; em quase todos os seus escritos é retomada, revista e aperfeiçoada a questão da pureza metodológica, por exemplo. Basta recordar-se (já que este tipo de imagem costuma retornar com mais facilidade à memória) da “participação especial” que a figura do “salteador de estradas” faz em quase todas as obras do autor: sempre que Kelsen discorre sobre o fundamento de validade do dever estatuído pelas normas jurídicas, lá

está o salteador, pronto para saltar à nossa frente, tanto que, a certa altura, o seu assalto deixa de ser uma surpresa – já estamos esperando por ele. Ora, se nem mesmo Kelsen conseguia escapar desta minuciosa retomada de sua obra em quase tudo o que escrevia, não é aqui que nos furtaremos desta tarefa.

A teoria pura do direito é a busca por uma ciência jurídica que conheça o seu objeto tal como ele é, excluindo deste conhecimento tudo o que a este objeto não pertença. Assim, o conhecimento jurídico propriamente científico é um estudo do Direito positivo em geral