7. Limites e Pressupostos do Direito Processual Civil
7.1. Custos e escassez: o processo como função pública
Iniciando essa abordagem, o primeiro aspecto a ser recordado é a inclusão do direito processual civil no programa estatal. A partir desse ponto, demonstramos que é relevante compreender a disciplina como um ramo do direito público, bem como que o discurso de autoridade se encontra em seu cerne. Aqui, porém, adotamos essa mesma premissa para extrair outra conclusão: por ser uma função pública, a atuação do processo se encontra necessariamente condicionada pela escassez de recursos. Conjugando os livros e a realidade, percebemos que não há como pensar seriamente a matéria sem considerar seus custos e suas possibilidades.
Em relação a esse tópico, acreditamos que o processualista brasileiro ainda é tímido.
Seja pela percepção de que essa ordem de debate não lhe é cabível, seja por um apego
excessivo aos livros sem questionar sua materialização, é corriqueiro que se passe ao lado do
debate. Entretanto, procurando atar teoria e prática, cabe lançar novas problematizações: ao se
falar em audiências por meio eletrônico, coloca-se em tela algo compatível com o nosso erário
público? Podemos defender uma majoração das possibilidades de recurso, sem ter em mente o
seu impacto na organização dos Tribunais?
Esse tipo de indagação insere o processo em um problema maior, que tem suscitado discussões efervescentes no âmbito do direito material. Trata-se da questão dos custos dos direitos, teorizada com especial ênfase por Holmes e Sustein e responsável por acrescentar um novo ingrediente na ordem do dia do jurista
358. Superam-se leituras simplistas, diagnosticando uma face mais ampla para a relação entre o direito e as suas condições reais de atuação.
Para compreender esse elemento, imaginemos o seguinte paralelo: de um lado, “A”, residente no município de Juara, é proprietário de determinado imóvel rural e nele desenvolve atividades agropecuárias; de outro, “B”, morador da cidade de Tubarão, realiza sessões periódicas de radioterapia em hospital público localizado na sua região. Embora os dois cenários sejam bastante diversos, existe entre eles um aspecto comum. Em ambas as situações, há o exercício de determinado direito assegurado por nosso atual ordenamento. Em um caso, coloca-se em cena o direito fundamental de propriedade. No outro, o direito fundamental à saúde.
Esmiuçando o problema, observamos que a feição de cada um desses interesses é bastante diversa, inexistindo coincidência no feixe de posições existente em suas bases
359. Ao lançar mão da segmentação clássica dos direitos em dimensões, estar-se-ia diante de um interesse tipicamente inserido no primeiro grupo e de outro que representaria fielmente o segundo. Assim, enquanto a propriedade seria historicamente vista como uma liberdade negativa, a tutela à saúde representaria um passo em sentido de welfare e de maior prestação social
360. Dessa diferença surgiria uma questão: é adequado afirmar que apenas a proteção
358 Assim, HOLMES, Stephen. SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights – Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W Norton & Company, 2000.
359 Investigando essa estrutura complexa dos direitos fundamentais, Alexy constata que “quien habla de un derecho fundamental, por ejemplo, a la vida o a la libertad de opinión, se refiere, por lo general, en sólo, a posiciones individuales sino al derecho fundamental como un todo. ¿ qué es un derecho fundamental como un todo? La respuesta más simples es que un derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones iusfundamentales. Queda abierta la cuestión de saber qué es lo que reúne las distintas posiciones individuales iusfundamentales en un derecho fundamental”. A partir disso, o autor percebe a natureza dinámica de tais intereses, concebendo-os como princípios e notando sua permeabilidade à ponderação. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.p.241.
360 Identificando essa questão, Ingo Sarlet afirma que os interesses inseridos no primeiro grupo são geralmente
“apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”. Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei”. De outra banda, no que se refere à segunda categoria, salienta que “a nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”. Não se cuida mais, portanto,
desse segundo aspecto dependeria de dispêndios e de esforços estatais?
A resposta intuitiva poderia ser afirmativa. Em uma postura maniqueísta, predominaria assim a crença de que a plena proteção dos interesses de primeira geração não pressuporia maiores gastos por parte do Poder Público. Nessa perspectiva, o discurso liberal favorável a uma atuação mínima do Estado viria umbilicalmente acompanhado pelo argumento radicalmente contrário à tributação. De maneira imbricada, os elementos se colocariam em reciprocidade e gerariam um suporte denso em favor da redução da esfera pública.
É nesse ponto, porém, que Holmes e Sunstein dão um passo além. Em resumo, os autores sustentam que inexiste direito sem que haja custos inerentes à sua efetivação. Isso porque, mesmo em hipóteses nas quais a garantia possui aparência negativa, o ente estatal é obrigado a fiscalizar a sua efetivação e a corrigir eventuais desrespeitos e distorções
361. A conclusão desmistifica a crença no caráter exclusivamente abstencionista dos “direitos de liberdade”, no que se inclui a propriedade; também aqui, a efetivação dependeria de um determinado grau de ação do Estado.
Sob essa perspectiva, o diálogo entre liberais e welfaristas assume um novo traçado no campo jurídico. Passa-se a compreender que não há direito cuja garantia, pelo ente estatal, não o onere. Para cada interesse tutelado haveria sempre uma conta, com a qual o próprio contribuinte teria que arcar. Eis o dilema: quanto mais indispensável a atuação do setor público se fizer, maior será também a sua necessidade de arrecadação.
Essa teoria repercutiu em nossa doutrina, encontrando respaldo em ideias como as de Gustavo Amaral
362e de Flávio Galdino
363. Além disso, a percepção de que a efetivação de todo direito envolve alocações orçamentárias dá sentido vigorante às “escolhas trágicas” a serem adotadas no campo orçamentário
364. De maneira breve, o “cobertor” governamental é
de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. Estes direitos fundamentais (...) caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação”. Assim, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p.47.361 “No right is simply a right to be left alone by public officials. All rights are claim to an affirmative governmental response (…) judicial accessibility and openness to appeal are crowning achievements of liberal state-building (…) to the extent that rights enforcement depends upon judicial vigilance, right costs, at a minimum whatever it costs to recruit, train, supply, pay, and (in turn) monitor the judicial custodians of our basic rights”. HOLMES, Stephen. SUNSTEIN, Cass R. Ob. cit. p.44-45.
362 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
363 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
364 O termo é talhado por Calabresi e Bobbitt, que, analisando o processo decisório relacionado à alocação de recursos orçamentários, reconhecem que “the distribution of some goods entails great suffering or death. When attention is riveted on such distributions they arouse emotions of compassion, outrage, and terror. It is then that conflicts are laid bare between on the one hand, those values by which society determined the beneficiaries of the distributions, and (with nature) the perimeters of scarcity, and on the other hand, those humanistic moral
curto, não possuindo extensão suficiente para proteger plenamente toda a gama de interesses e de garantias que dele se espera
365. A consequência é que as tomadas de decisão em seu âmbito necessariamente envolverão sacrifícios e concessões.
Um exemplo de aplicação deste raciocínio pode ser identificado nas demandas individuais constantemente propostas para instar o Poder Público ao fornecimento de medicamentos e de tratamentos. Nesses casos, colocam-se em conflito o direito fundamental à saúde e os limites materiais que dão a tônica da atividade administrativa. Forma-se com isso um cenário complexo, no qual não há espaço para simplismos ou para argumentos unilaterais
366
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Aproximando-nos desse debate, podemos salientar que a Constituição Federal de 1988 não permite dúvidas quanto à essencialidade do direito fundamental à saúde ou quanto à sua eleição como pilar e função estatal (isto é, como política pública prioritária). Em decorrência, há a consagração de um modelo de Estado em que esse direito (essencialmente) prestacional deve tomar a ordem do dia, exigindo que sua tutela seja perseguida e viabilizada.
A questão é de legitimidade, e de cumprimento da deontologia constitucional.
Contudo, o mundo dos fatos impede que essa figura possua contornos tão retilíneos, trazendo nuances que devem obrigatoriamente ser consideradas. Em síntese, a insuficiência de recursos e o avanço da ciência médica não raramente entram em rota de colisão: buscando o aumento de eficácia, é comum que a tutela da saúde diuturnamente disponha de meios mais efetivos e custosos. O orçamento destinado à área, porém, não caminha no mesmo passo. Os recursos são mais finitos do que as possibilidades, trazendo sucessivos desafios
367.
Afinal, é preferível construir novos postos de saúde ou adquirir um maquinário mais
values which prize life and well-being”. CALABRESI, Guido; BOBBITT, Phillip. Tragic Choices. New York:W.W Norton & Company, 1978. p. 18..
365 “A metáfora do cobertor curto é adequada para a compreensão de qualquer orçamento, mas é mais adequada ainda para a compreensão dos limites do orçamento público brasileiro. Trata-se de um cobertor insuficiente para cobrir, ao mesmo tempo, todas as partes do corpo. Se cobre os pés, deixa as mãos sob o efeito do clima. Mas se cobre as mãos, não consegue dar conta dos pés”. CLÉVE, Clémerson Merlin. A Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais. In. Revista de Direito Constitucional e Internacional. n. 54. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p.36
366 Como percebe Luís Roberto Barroso, “aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível.
A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão”. BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In.
Revista Interesse Público. n. 46. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007. p.34.
367 Como bem pontua Gustavo Amaral, “a escassez é inerente aos recursos necessários à satisfação das necessidades públicas, em especial quanto à saúde, onde além da escassez de recursos financeiros, há carência de recursos não monetários, como órgãos, pessoal especializado e equipamentos, que são escassos em comparação com as necessidades”. AMARAL, Gustavo. Ob. cit. p.172.
moderno para a realização de hemodiálise? É razoável que determinado montante, suficiente para a edificação de um hospital, seja destinado para garantir tratamento de alta complexidade a um único indivíduo?
Em hipóteses como essas, qualquer resposta pode gerar um déficit na concretização do direito fundamental. Entretanto, se em um plano ideal essa ponderação seria desnecessária, a realidade fática a torna obrigatória.
Retornando ao campo processual com esses novos olhares, notamos que também aqui há limitações objetivas trazidas pelos custos e pela escassez, como constatado por Álvaro Pérez Ragone
368. Dessa forma, por mais que a complexidade da matéria pudesse recomendar que cada julgador analisasse semanalmente um único processo, dedicando-lhe toda a sua atenção, é sabido que isso não é viável. Assim como ocorre com a oferta de saúde ou de educação, o ente estatal será sempre obrigado a arcar com as despesas advindas da instituição judiciária e da efetivação normativa
369. Como o Estado não presenteia, será a própria comunidade que acabará indiretamente custeando essa estrutura, criando limites para a sua atuação.
Forma-se assim uma perspectiva que não pode ser desconsiderada, trazendo à disciplina um lastro de aderência ao mundo concreto. E esse cenário demonstra que não existe discurso ou tópico a ela relacionado cuja atuação não encontre limites no real. Desde o debate sobre os poderes instrutórios do juiz até a discussão sobre a dimensão do contraditório, não há argumento que possa ser efetivo sem considerar essa pedra-de-toque. Em uma breve analogia, de nada adianta que se projete a construção de um edifício vultoso como o Empire States caso o material e a mão-de-obra disponíveis sequer deem conta da conclusão de um prédio de dez
368 “La mayor o menor duración de un proceso en concreto, la mayor o menor legitimidad de la sentencia, no es por sí una cuestión que interese solo a las partes. Contemporáneamente hablar de las "cosas de las parte" vs. "las cosas del juez" es no entender el debido y justo proceso. No solo existe una cláusula del debido proceso (procedimental) con simple contenido negativo: no es posible que el Estado judicial intervenga más allá de donde debe en un proceso en concreto (...) por cierto el despliegue de un proceso judicial interesa e incumbe además al conjunto de ciudadanos que con sus tributos financian al sistema de administración de justicia aunque no usen el sistema y más aún a aquellos cuyos derechos necesitados de tutela deberán postergarse en ingresar y quizás ser decididos porque los recursos humanos e infraestructurales actuales se encuentran siendo aplicados para otros procesos anteriores. Aún cuando la justicia civil persiga tutelar y resolver los conflictos de las partes como particulares, la utilización de recursos de la función judicial no parece ser sólo cuestión de las partes, o al menos no sólo exclusivamente de ellas”. RAGONE, Álvaro Pérez. La revalorización de la audiencia preliminar o preparatoria: una mirada desde la justicia distributiva en el proceso civil. In. Revista de Processo. n.252. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 02 da versão digital.
369 “The constitutional right to due process – like the private right to bring an action in contract or tort – presupposes that, at the taxpayer’s expense, the state maintains and makes accessible complex and relatively transparent legal institutions within which the cumbersome formalities of fair, public, and understandable adjudication occur (…) giving citizens access to courts and other adjudicative forums is not like giving them access to natural harbors and navigable waters, because the government must not be only brush aside hindrance to access, but must actually create the institutions to which access is being granted”. HOLMES, Stephen.
SUNSTEIN, Cass R. Ob. cit. p.53-54.
andares. E é assim, também, com a engrenagem processual.
Exemplificando essa perspectiva, pautada na ideia de que a jurisdição é necessariamente custosa, coloca-se o totem da “assistência judiciária gratuita”. Como se sabe, trata-se de prerrogativa positivada em nossa realidade como medida de alcance do “acesso à justiça”, viabilizando que também indivíduos hipossuficientes possam levar suas pretensões aos Tribunais
370. A finalidade é indiscutivelmente louvável. Contudo, a prática do instituto, pautada em uma ficção legal, faz com que seu uso seja marcado pela distorção
371. Surge com isso um problema: quando o sujeito não arca com as despesas processuais, elas não deixam de existir. O ônus é somente deslocado, criando um passivo com o qual alguém imotivadamente terá que arcar.
No mesmo sentido, ganham novas cores questões como o nosso comportamento conivente com a litigância frívola, demonstrando que também esse elemento cria um preço estrutural absorvido e transferido para a comunidade. Isso porque, ainda que o Código de Processo Civil de 2015 mantenha a previsão de sanções específicas para esse tipo de conduta
372
, sua aplicabilidade no plano prático é restrita. Beneficia-se tanto a defesa infundada quanto
370 Nas palavras de Rizzatto Nunes, “um dos grandes entraves para o exercício da cidadania é - sempre foi - o de ordem financeira, capaz de por si só impedir a pessoa de bater às portas do Judiciário para apresentar seu pleito.
No Brasil, fruto de uma sustentação democrática bastante ampla, já nos idos de 1950 foi editada a Lei 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento. Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da Lei 1.060/1950 está na garantia do direito de isenção que pode a parte requerer, consistente em não arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exercício dessa prerrogativa? Apenas e tão-somente a simples afirmação em juízo de que a parte não tem condições de arcar com esse custo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Nada mais”. NUNES, Rizzatto. A assistência judiciária e a assistência jurídica: uma confusão a ser solvida. In. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. n.14. São Paulo: Ed. RT, 2004.
p.85.
371 “No cotidiano forense, de maneira progressiva e cada vez mais frequente, é possível notar que há pessoas que teriam condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família, no entanto, elas declaram o contrário e gozam da isenção de modo fraudulento e desmedido, sem maiores dificuldades”. LOBO, Arthur Mendes. Assistência judiciária gratuita no novo Código de Processo Civil: uma proposta de possível emenda ao PL 8.046/2010. In. Revista de Processo. n.194. São Paulo: Ed. RT, 2011. p.353.
372 “Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.