Processo e autoridade: um caminho dissociável?

5.3. Processo e autoridade: um caminho dissociável?

A partir do percurso adotado até aqui, há outra característica relacionada ao processo que também ganha novas luzes. É que, ao entendermos a atividade processual como uma questão de Estado e a inserirmos no âmbito da Administração Pública, observamos que ela passa obrigatoriamente por um ato de poder. Por mais que se possa debater a respeito de seus contornos, esse dado não deve ser escamoteado.

Para entender esse aspecto, recorremos uma vez mais às premissas anteriormente trazidas, recordando que a jurisdição civil possui em sua gênese a resolução de conflitos. Por mais que o conteúdo e a extensão atribuídos a esse acertamento seja contextualmente variável, a sua presença se mantem presente de forma perene no cerne da disciplina.

pública. Isso significa que, se a parte formula embargos relativos a determinado capítulo decisório apontando uma suposta obscuridade, o juiz pode, relativamente a tal capítulo decisório embargado, acolhendo ou não tal alegação, suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou mesmo esclarecer uma obscuridade diversa daquela alegada”. TALAMINI, Eduardo. Embargos de Declaração: Efeitos. In. MEDINA, José Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. (org.). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais, estudos em homenagem à Teresa Arruda Alvim Wambier.

São Paulo: Ed. RT, 2008.

304 Identificando o cerne do debate em nosso direito, Celso Agrícola Barbi afirmou que “em sua origem histórica, o mandado de segurança não se destinava à proteção contra atos do Poder Judiciário, mesmo porque os reclamos gerais eram contra o Poder Executivo (...) como a Constituição de 1934, ao criar o instituto, dispôs sobre ato “de qualquer autoridade”, começaram as tentativas junto aos tribunais, para a proteção contra atos judiciais”, fixando que em momento posterior “cindiram-se as opiniões nos tribunais, criando-se ainda várias subdivisões no exame do assunto”. E, em nossa visão, a partir da estrutura aqui proposta o tema é mais bem esclarecido. Aproxima-se com isso do pensamento de Nelson Nery Junior, para quem “diz o art. 5º LXIX, CF, que se dará mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública. O juiz é autoridade no sentido da CF, pode praticar atos processuais (jurisdicionais) ilegais ou abusivos que, se ameaçarem ou ferirem direito líquido e certo, rendem ensejo ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança”. Cita-se, BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.129-130. NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2014. p.450.

Diante desse pressuposto, a atuação do processo passa por uma série de decisões favoráveis a um sujeito e desfavoráveis a outro. Desde a condução inicial da lide até o seu momento final, o Estado-juiz é corriqueiramente instado a agir em questões controvertidas, albergando o interesse de um dos litigantes e o impondo perante ambos. E nessas hipóteses, colocando-se entre as pretensões de “A” e “B” e sendo obrigado a fazer valer apenas uma delas, sua conduta passará por um ato de autoridade; por um exercício de imperium.

A questão pode ser exemplificativamente elucidada. Suponhamos que dois sujeitos celebram contrato de empreitada por prazo determinado, com serviços a serem prestados no município de Santos e cláusula de eleição de foro atribuindo competência ao juízo da comarca de São Paulo. Imaginemos que o contratante incorre em atrasos no pagamento e rescinde antecipadamente a avença, sem qualquer reparação. Por fim, suponhamos que o contratado conduza o caso ao Poder Judiciário, requerendo a indenização tanto pelos valores em atraso quanto por aqueles que alegadamente deixou de lucrar.

Nessa situação, há uma pluralidade de elementos a cujo respeito autor e réu poderiam divergir, demandando uma resolução judicial. Afinal, qual seria o foro responsável pela análise do litígio? As partes teriam que atingir um consenso quanto esse dado? Seria possível que apenas uma delas requeresse a produção de prova pericial? Também quanto a esse aspecto, haveria necessidade de acordo? Existiria margem para discordância quanto aos critérios de correção a serem adotados ou quanto à incidência de juros moratórios?

Como se vê, o pano de fundo litigioso que permeia o processo civil representa um campo propício para o debate e para o conflito. Essa orientação faz parte da carga genética da matéria, ditando o seu desenvolvimento e a sua estruturação. E a consequência a ser dela extraída é objetiva: caso se controverta sobre determinada questão, sem a obtenção de acordo, caberá ao Estado decidir

³⁰⁵

. Em uma escolha entre dois interesses, a vedação do non liquet exige que um deles seja acolhido e o outro descartado

³⁰⁶

. Exerce-se autoridade, realizando

305 É nesse sentido que, ao estruturar sua leitura cooperativa do processo, Fredie Didier Jr. faz questão de ressaltar que “não há paridade no momento da decisão; as partes não decidem com o juiz; trata-de se função que lhe é exclusiva. Pode-se dizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação, é resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento; a atividade cognitiva é compartilhada, mas a decisão é manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado. Neste momento, revela-se a necessária assimetria entre as posições das partes e do órgão jurisdicional: a decisão jurisdicional é essencialmente um ato de poder”. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. p.78.

306 Como constatado por Carlos Ari Sundfeld, “o desempenho de atividade pública traduz sempre e necessariamente um dever jurídico. O agente estatal, quando manobra os poderes que o ordenamento lhe confere, o faz no exercício de uma função, é dizer, de um dever-poder ligado a dada finalidade. Daí a proibição do non liquet, imposta ao Juiz, e o princípio da "continuidade do serviço público", imposto à Administração”.

SUNDFELD, Carlos Ari. Competência legislativa em matéria de processo e procedimento. In. Revista dos Tribunais. n.657. São Paulo: Ed. RT, 1990. p.33.

uma opção e impondo que ela seja respeitada também pela parte derrotada

³⁰⁷

.

Sob essa perspectiva, há na atuação jurisdicional uma clara medida de poder. Por mais que se possa tentar ocultar esse dado, ele é intrínseco à disciplina. Em um paralelo, se é sabido que os atos administrativos usufruem de presunção de legitimidade e de veracidade

³⁰⁸

ou que cabe ao Estado exercer poder de polícia

³⁰⁹

, a mesma lógica de disparidade também vale para cá. A natureza do processo exige que sejam tomadas decisões, e cumpri-las não é uma faculdade. Não há exemplos mais reveladores desse aspecto do que a positivação aberta de medidas coercitivas

³¹⁰

ou a tipificação do próprio crime de desobediência

³¹¹

,

307 Novamente com Sundfeld, “a autoridade pública conferida ao Estado pelas normas jurídicas é a conseqüência, no mundo do direito, da qualificação, feita pelo constituinte ou pelo legislador, de certos interesses como mais relevantes que outros. Em outros termos: o interesse público surge como tal, para o mundo jurídico, quando as normas atribuem ao ente que dele cura poderes de autoridade. (...) a primeira - e, certamente, a mais visível - tradução da idéia de autoridade é a imposição unilateral de deveres aos particulares, por comandos imperativos. São exemplos tanto a lei, quanto a sentença e o ato administrativo: a lei é produzida unilateralmente pelo Estado e, uma vez em vigor, passa a obrigar o particular, independentemente de sua intenção de se submeter ou não a ela; a sentença do juiz, que decide o litígio, impõe-se às partes envolvidas, estejam ou não satisfeitas com seu conteúdo; o ato administrativo de lançamento de certo tributo vincula o contribuinte, que dele não pode se furtar. O cidadão submetido à nova lei, as partes atingidas pela sentença ou o contribuinte colhido pela cobrança podem ter o legítimo interesse particular de se furtarem aos comandos que lhes são dirigidos. Entretanto, por tais comandos se justificarem como instrumentais para a realização de interesses públicos, são imperativos”. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. p. 155. .

308 “A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. (...) Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à ideia de "poder" como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. p.206-207.

309 Na clássica acepção de Caio Tácito (1917-2005), “o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à administração para disciplinar e restringir, em favor de interêsse público adequado, direitos e liberdades individuais. Essa faculdade administrativa não violenta o princípio da legalidade porque é da própria essência constitucional das garantias do indivíduo a supremacia dos interêsses da coletividade. Não há direito público subjetivo absoluto no Estado moderno. Todos se submetem, com maior ou menor intensidade à procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

corroborando que, uma vez feita a escolha, seu conteúdo se impõe.

Com a compreensão desse cenário, é possível analisar um segundo prisma a ele relacionado, corriqueiro em nossa doutrina recente. É que, por mais que o processo civil pressuponha um exercício de autoridade estatal, tem sido comum questionar de qual maneira essa atividade deve ocorrer e como isso impacta a conformação da matéria. Em outros termos, ainda que o processo seja um exercício de poder, é possível problematizar a respeito do modo como esse poder é exercido.

Foi esse tipo de análise que em outra ocasião permeou o pensamento de Mirjan Damaska, contrapondo dois tipos puros de ordens estatais e os relacionando a duas maneiras também idealizadas de resolução de conflitos

³¹²

. De um lado, estaria o que o autor denomina de processo hierárquico. De outro, o que é ali chamado de processo coordenado. Entre ambos, uma mudança profunda, pautada na própria diferença de roupagem do ente estatal e da sua forma de administração.

Observando essa antípoda, percebemos que o primeiro dos modelos possuiria como premissa a diferenciação clara entre os profissionais responsáveis pela resolução de disputas e os demais cidadãos (“leigos”)

³¹³

, organizando os Tribunais de maneira verticalizada e reforçando sua unidade institucional

³¹⁴

. Com isso, seria formado um ponto de apoio

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”.

311 “Código Penal. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”.

312 “Systematic study of features impressed on the legal process by state officialdom requires a scheme to identify and describe different modes of organizing procedural authority (...) hence I shall begin by developing a distinctive analytical framework. The conceptual elements needed for this framework correspond to three questions often asked in confronting an organization of authority; the first concerns the attributes of officials, the second, their relationship, and the third, the manner in which they make decisions. Thus separated out, these three aspects of authority have long been suspected of influencing the shape of the legal process, and I shall use them as dimensions along which to define our categories. On the first dimension, the usual focus is on the distinction between professionalized, permanent officials and those who are untrained and transitory. On the second dimension, two lesser configurations deserve special consideration: under the first, officials are locked into a strict network of super-and subordination; under the second, they are rough equals, organized into a single echelon of authority. On the third dimension, the critical distinction is between decision making pursuant to special or “technical” standards, and decision making informed by undifferentiated or general community norms.

It is easy to see that these three larger aspects of authority are analytically independent, so that smaller variables from each dimension can be combined in various ways (…) but such extensive taxonomic exercises are not required: our theme permits selection of only two composite structures of authority”. DAMASKA, Mirjan. Ob.

cit. p.16-17.

313 “Permanently place officials carve out a sphere of practice which they regard as their special province. Over time, they also develop a sense of identity with similarly situated individuals, so that lines become rigid between

“insiders” and “outsiders”. If outside participation in the making of decisions is imposed upon such officials, it is viewed, at best, as meddling which deserves to be contained and made innocuous”. Idem. p.18-19.

314 “This schism between office and its occupant promotes institutional thinking: impulses to by-pass institutional interest and to consult one’s conscience are too “protestant” to be tolerated. Judgments become pronouncements of and impersonal entity (a curia) even where a single individual is entrusted with their rendition. And because the institution must be univocal so as not to be equivocal, the announcement of a

tecnicista, recomendando que o acertamento de casos privilegiasse o uso de enunciados pré-estabelecidos, por mais que desatentos a peculiaridades materiais

³¹⁵

. Todos esses aspectos revelariam um afastamento considerável entre Estado e indivíduos, costurando uma roupagem com maior centralização de poder

³¹⁶

.

Na outra ponta, estaria uma engrenagem processual também tipificada, mas pautada por valores opostos. Seria o processo coordenado. Aqui, a barreira entre o julgador e o restante da sociedade não existiria

³¹⁷

, permitindo que a decisão se pautasse menos por parâmetros técnico-legais e mais pelas necessidades concretas relacionadas à disputa

³¹⁸

. Da mesma forma, o corpo jurisdicional não possuiria igual necessidade de hierarquia e de revisão, apresentando maior paridade interna

³¹⁹

. A lógica estatal também seria outra, expressando-se um modelo no qual o exercício de poder passaria por uma maior proximidade dialógica com a população

³²⁰

.

É a partir desse tipo de postura, reconhecendo a similitude estrutural entre os elementos

³²¹

, que também a nossa academia vem propondo uma equalização na forma como

judgment is made by several officials nullifies prior internal dissent: those who disagree must now repress their feelings”. Ainda, “officials are organized into several echelons: power comes from the top, trickling down the levels of authority. Great inequalities among officials at different hierarchical positions are characteristic”. Idem.

p.19.

315 “Under this approach, which i shall call the legalistic, officials are expected to make a particular decision when facts are found that are specified under a normative standard (…) the propriety of the decision is evaluated in terms of fidelity to the applicable standard. This is not to imply that the legalistic approach is indifferent to consequences resulting from official action: those who fashion the standards are expected to make the necessary instrumental calculations and to design standards capable of advancing organizational goals”. Idem. p.21.

316 “Hierarchical officialdom is subject to Parkinson’s law and tends to expands its sphere of activity. Because it sharply separates internal from external spheres, it strives to monopolize procedural action (…) members of the private bar are denied a variety of functions in the legal process which, in proceedings before coordinate authority, are routinely performed by lawyers”. Idem. p.53.

317 “Ideally, power is vested in amateurs who are called upon to perform authoritative functions ad hoc, or for a limited time. Where the apparatus of authority is in the hands of such temporary officials, there is little opportunity for a spirit of exclusivity to develop. Insiders and outsiders in relation to the judicial apparatus are not sharply distinguished, and the distinction is likely to be of little importance”. Idem. p.24.

318 “The coordinate ideal rejects any approach to decision making that would require officials to apply standards divorced from prevailing ethical, political, or religious norms, of would compel them to reach results unsupported by common sense. In other words, “technical” approaches to decision making appear undesirable”.

Idem. p.27.

319 “The ideal now under consideration envisages a wide distribution of authority among roughly equal lay officials: with no one clearly superior to others, there is essentially a single stratum of authority”. Demonstrando como manter o sentimento de unidade em uma estrutura com esse tipo de roupagem, o autor afirma que, pela horizontalidade do espectro de autoridade, “not unlike the situation in the international arena, the fear of reciprocity becomes a cohesive force, replacing the duty to submit to the imposed and the ordained that prevails in hierarchical organizations”. Idem. p.25.

320 “Amateur officials draw no rigid lines between official and private domains. Accordingly, procedural steps can be taken informally in a private setting and can be interlaced with unofficial activity”. Idem. p.63.

321 Vale lembrar, porém, que esse juízo de adequação (lastreado em modelos ideais) não pode ser adotado com simplismo. A ressalva é trazida por Fredie Didier Jr., afirmando que “a doutrina costuma relacionar o modelo adversarial-dispositivo a regimes não-autoritários, politicamente mais liberais, e o modelo inquisitivo a regimes autoritários, intervencionistas (...) a ilação é um tanto simplista. Se é certo que dados culturais certamente influenciarão a conformação do processo, método de exercício de poder, não há relação direta entre aumento de

a autoridade é exercida no curso do processo. Enquadra-se aí o cooperativismo, cujas linhas gerais já foram expostas. Trata-se de aproximar os sujeitos do litígio (o julgador e as suas partes) em um sentido policêntrico e mais propenso ao debate

³²²

. Reflete-se uma preocupação que vem dando as caras no próprio cenário público brasileiro, conduzindo a discursos afetos à ideia de democracia e de participação.

Ocorre que, em que pese a preocupação seja relevante, ela não nos parece ilidir a natureza autoritária da jurisdição. E isso porque essa característica é umbilicalmente ligada à própria possibilidade de resolução de disputas. “Autoritária”, não por coincidir com abuso ou com arbítrio, mas por necessariamente redundar em decisões revestidas de autoridade.

Despe-se o termo de seu sentido pejorativo, reconhecendo-o como peça-chave na engrenagem processual

³²³

.

Uma vez mais, devemos aproximar o processo dos livros do processo da realidade, percebendo que (no mundo concreto) a disciplina se presta à resolução de disputas pautadas pelo dissenso. Por maior que seja o diálogo, a possibilidade de que a controvérsia remanesça exigirá que o Estado opte por uma das vias e a imponha. O debate sobre a forma como isso se dá não descura sua inevitabilidade, revelando novamente o principal dilema contemporâneo da matéria: de um lado, há aqueles que procuram “conter o monstro”; de outro, os que procuram deixá-lo atuar. O poder e a decisão são imanentes à lógica processual, mas é desse pêndulo que serão extraídas as balizas necessárias para sua operacionalização.

poderes do juiz e regimes autocráticos, ou incremento do papel das partes e regimes democráticos. Nem processo dispositivo é sinônimo de processo democrático, nem processo inquisito significa processo autoritário”. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. p.76.

322 Assim, passim, NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

323 Veja-se, aqui, que Didier Jr. não nega que a atividade jurisdicional resulta em um ato de poder. Porém,

323 Veja-se, aqui, que Didier Jr. não nega que a atividade jurisdicional resulta em um ato de poder. Porém,

No documento CURITIBA 2016 DO “CETICISMO MODERADO” AO “PANPROCESSUALISMO”: ATANDO AS PONTAS POR UM PROCESSO REAL GUSTAVO OSNA (páginas 118-124)