9. O acesso à justiça possível: limites e alternativas
9.2. Dimensão e conteúdo: há acesso universal?
As considerações trazidas no item anterior levam a uma conclusão. É que, de maneira comprometida com as próprias finalidades do processo, acabou se tornando comum pensar no acesso aos Tribunais como um recurso universal. A busca por “justiça” fez com que se procurasse dilatar a entrada do Judiciário, concebendo o processo tradicional como a
§ 3ª Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
(...)
Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.
486 Nesse quadro, seria possível tecer críticas a essa prevalência do argumento jurídico, compreendendo o quadro como excessivamente paternalista. A questão, de fato, merece ser considerada. Entretanto, em nosso atual contexto, visivelmente excludente, não parece possível preservar a autonomia subjetiva caso despida das informações e dados necessários à tomada de decisão – colocando-se também em cena a própria influência do representante técnico nessa deliberação. Percebendo tal pêndulo, e a complexidade de sua composição, Simon assim pontua: “in one influential view, the lawyer’s most basic function is to enhance the autonomy of the client.
She does this by providing information that maximizes the client’s understanding of his own situation and minimizes the influence of the lawyer’s own view. This autonomy of “informed consent” view is often contrasted with a paternalist of “best interest” view most strongly associated with officials decisions about children and the mentally disabled. Here, the professional’s role is to make decisions for the client based on the professional’s view of the client’s best interests”. SIMON, William H. Lawyer Advice and Client Autonomy – Mrs. Jones’s Case. In. RHODE, Deborah L (org.). Ethics in Practice: lawyers’s roles, responsibilities and regulation. New York: Oxford University Press, 2000. p.165.
487 Nesse ponto, entra em cena novamente o monopólio da atuação em juízo pelo advogado, e os riscos que esse contexto pode ocasionar ao cidadão comum. Problematizando a questão, com aplicabilidade visível ao direito brasileiro, Rhode destaca que “the last quarter century has witnessed a rapid growth in self-representation and in related materials and business. Kits, manuals, interactive computer programs, on-line information, form processing services, and courthouse facilitators have emerged to assist those priced out of the market for lawyers. But especially for the individuals who need help most, those of limited income and education, such forms of assistance fall far short. Much of the difficulty lies with judicial and bar leaders who have resisted access to law without lawyers. On issues like procedural simplification and lay services, the legal profession has often contributed more to the problem than the solution”. Disso, constata ainda que “some courts are openly hostile to unrepresented parties, whom they view as trying up the system or attempting to gain tactical advantages. Even the most sympathetic judges often have been unwilling to push for reforms that will antagonize lawyers whose economic interests are threatened by pro se assistance (…) similar considerations have worked against other efforts to broaden access to nonlawyers providers of legal services. Almost all of the scholarly experts and commissions that have studied the issue have recommended increased opportunities for such lay assistance. Almost all of the major decisions by judges and bar associations have ignored those recommendations”. RHODE, Deborah L. Ob. cit. p.14-15.
alternativa mais propícia para que se pudesse chegar a esse pote de ouro.
Entretanto, lançando mão do approach cético, o discurso não assume contornos tão claros. Ao confrontá-lo com as bases construídas ao longo do estudo surgem hiatos que colocam em cheque a sua efetividade. Afinal, a extensão ilimitada do “acesso às Cortes” é materialmente idônea? Como tornar o argumento mais factível, e quais são os seus desdobramentos práticos? É possível acreditar na suficiência e na universalidade de bandeiras como a “assistência judiciária” ou a “assessoria jurídica”?
Investigando cada um desses aspectos a partir da abordagem aqui proposta, vemos que todos eles geram dúvidas e inquietações. É que, por mais que a tentativa de conferir natureza amplíssima ao acesso aos Tribunais possa ter finalidades elogiáveis, o seu discurso não encontra amparo no mundo real. A análise fática não possui noções como
“universalidade” e “gratuidade” em sua gramática, levando a um dilema: é necessário que o Estado preste justiça, mas não há estrutura capaz de fazê-lo de maneira ideal. A Administração Pública é falível, e o processo também paga o preço trazido por essas limitações.
Para elucidar esse ponto, observemos o primeiro dos aspectos indicados no item anterior: a “assistência judiciária gratuita”. Como dito, essa construção tem como foco permitir que o indivíduo hipossuficiente ingresse em juízo sem quaisquer ônus, evitando que tenha que abrir mão do litígio em favor da própria vivência familiar. Nos termos do nosso atual ordenamento, a concessão dessa prerrogativa parte de uma clara presunção de civilidade e boa-fé, prevendo-se que o deferimento do benefício dependeria apenas de uma mera declaração.
Ocorre que, ao cotejarmos a teoria com a nossa realidade, identificamos que essa gratuidade passou a assumir um uso desmedido, facilitado pelo próprio permissivo procedimental. É que, se antes o seu deferimento passaria pela prova da sua necessidade, a modificação do parâmetro (bastando a mera declaração) alterou as peças do tabuleiro
488. Deslocou-se o ônus, imputando-se à parte contrária as tarefas de demonstrar o descabimento
488 De fato, a redação original do art. 4º da Lei nº 1.060/50, ao regrar a questão, estipulava que “a parte, que pretender gozar os benefícios da assistência judiciária, requererá ao Juiz competente lhes conceda, mencionando, na petição, o rendimento ou vencimento que percebe e os encargos próprios e os da família”, estabelecendo ainda que “a petição será instruída por um atestado de que conste ser o requerente necessitado, não podendo pagar as despesas do processo. Êste documento será expedido, isento de selos e emolumentos, pela autoridade policial ou pelo prefeito municipal”. Na sequência, porém, o texto foi alterado pela Lei nº 7.510/86, passando-se a prever que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família” e que “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.
do benefício e de impugnar a sua concessão, em uma engrenagem facilmente sujeita a distorções.
Nesse sentido, não surpreende que a prática brasileira tenha transformado o requerimento de justiça gratuita em um caso emblemático de litigância de oportunidade: caso a benesse seja deferida, gerará proveito econômico para a parte; caso seja negada, não acarretará prejuízo algum. Seu requerimento se torna um jogo no qual nunca se perde, abrindo caminho para uma cifra oculta de concessões abusivas e de pedidos caricaturais
489. E nessas circunstâncias, considerando que não há justiça gratuita, o litigante oportunista cria um fardo para toda a comunidade
490.
Nesse cenário, se é comum que a capacidade de atuação de nossa esfera pública seja questionada, compete ao teórico procurar fechar as torneiras que se encontram indevidamente abertas e conter o desperdício. E nos parece ser esse o trabalho a ser desenvolvido com a atual roupagem da assistência judiciária. Ao pensar a gratuidade de maneira ingênua e hipotética, sujeitando-a a um mero juízo de declaração, o processo dos livros e o processo da realidade entram em choque. Dessa forma, poderia se justificar uma postura mais reticente e inquieta quanto a esse tópico.
Na mesma linha, esse tipo de provocação também afasta a possibilidade de se defender uma universalidade da assessoria jurídica. Em termos céticos, percebemos que esse discurso, embora bem intencionado, não possui lastro material. Considerando as limitações
489 “Sobreveio a Constituição Federal de 1988, pela qual a assistência judiciária será prestada aos que provarem a insuficiência de recursos. À primeira vista, a Constituição teria negado recepção à presunção instituída por lei (...) como porém as declarações de direitos e garantias em uma Constituição significam somente a oferta de um mínimo que a lei não pode negar, prevalece o entendimento de que (...) continua por ser havida suficiente a mera alegação, nessa medida. Teoricamente, o adversário do interessado na assistência judiciária sequer teria interesse jurídico na negativa do benefício, porque este não lhe diz respeito e o exercício da ação e da defesa também é garantido constitucionalmente (Const., art. 5º, incs. XXXV e LV). Mas a interpretação literal dos preceitos sobre a assistência judiciária pode abrir portas à litigância temerária e irresponsável, que o sistema de justiça onerosa visa a coibir (...) por isso, como toda presunção, essa da insuficiência de recursos deve ser mitigada e adequada à realidade, não se impondo quando houver razoáveis aparências de capacidade financeira”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.2. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
p.679.
490 Como indicado por Arthur Mendes Lobo, “a principal e latente forma de se preservarem todas as garantias processuais do cidadão, inclusive a de ver a rápida solução dos conflitos, é, repita-se, a fortificação da musculatura do Judiciário, conferindo-lhe mais julgadores e serventuários preparados tecnicamente e devidamente equipados. No entanto, sabemos que vivemos em um Estado de parcos recursos financeiros. Não haveria dinheiro disponível para todas estas reformas estruturais, pelo menos esta é argumentação adotada pelo Governo. Mas temos de fazer uma reflexão econômica: qual a fonte de receita do Judiciário? Quem remunera os serviços prestados pelo Estado? Juntamente com os repasses de verbas arrecadadas com impostos, a receita proveniente das taxas judiciárias são as fontes de riqueza que mantém o Judiciário. Ocorre que, na prática, a arrecadação das taxas judiciárias tem sido alvo de uma política de isenção arcaica, muitas vezes utilizada de maneira abusiva pelos jurisdicionados. Estamos falando da assistência judiciária gratuita”. LOBO, Arthur Mendes. Ob. cit. p.352.
inerentes ao nosso ambiente, não parece possível informar a cada cidadão os seus direitos ou viabilizar o seu ingresso judicial. Também por aqui, cabe desconstituir a leitura teórica, propondo a sua readequação.
De fato, por mais que se tente colocar na mesa medidas voltadas a aprimorar a assessoria, a efetividade dessa proposta parece ter um alcance restrito. Diante da natureza difusa de nossa sociedade e da fluidez de suas relações, é inevitável que haja uma série de conflitos em sua base. E é bastante provável que já no momento de cognição do direito a assessoria não dê conta do problema. Em suma, por mais que o indivíduo possua um interesse merecedor de tutela, é crível que sequer tome ciência dessa possibilidade de proteção.
Além disso, o preenchimento do segundo filtro de acesso aos Tribunais é igualmente incerto. É que, embora existam diferentes alternativas para esse fim (como os núcleos universitários ou as defensorias públicas), todas elas redundam na necessidade de uma intervenção técnica que também será escassa. Por mais que a atuação se dê sem custo financeiro, os custos humanos e os custos de transação que lhe são ínsitos não podem ser negados
491. A realidade mais uma vez traz condicionantes ao discurso teórico, exigindo novas cautelas.
Para demonstrar esse par de aspectos, é valioso recorrer a um exemplo: imaginemos que a União realiza cobrança de determinado tributo, durante um semestre, em todo o território brasileiro. Suponhamos que, gradualmente, a legalidade da medida é colocada em debate, conduzindo-se pretensões judiciais voltadas a essa finalidade. Por fim, imaginemos que as demandas individuais são julgadas procedentes, reconhecendo-se que a cobrança era indevida e determinando-se a repetição do indébito.
Nessa situação, seria plausível que um número acentuado de cidadãos fizesse jus à reparação, nos mais distintos locais do nosso território. Entretanto, levando a hipótese para o campo material, surgiriam algumas indagações: essa série de indivíduos realmente estaria ciente da possibilidade de reparação? Essa informação chegaria ao seu conhecimento? Em caso positivo, seria viável de auxiliar cada um a judicializar isoladamente o seu interesse?
As respostas nos parecem negativas. Além disso, mesmo que o cenário fosse oposto
491 “Medidas muito importantes foram adotadas nos últimos anos para melhorar os sistemas de assistência judiciária (...) a assistência judiciária, no entanto, não pode ser o único enfoque a ser dado na reforma que cogita do acesso à Justiça. Existem limites sérios na tentativa de solução pela assistência judiciária. Antes de mais nada, para que o sistema seja eficiente, é necessário que haja um grande número de advogados, um número que pode até exceder a oferta (...) em segundo lugar, mesmo presumindo que haja advogados em número suficiente, no país, é preciso que eles se tornem disponíveis para auxiliar aqueles que não podem pagar por seus serviços. Isso faz necessárias grandes dotações orçamentárias, o que é o problema básico dos esquemas de assistência judiciária (...) em terceiro lugar, a assistência judiciária não pode, mesmo quando perfeita, solucionar o problema das pequenas causas individuais”. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryan. Ob. cit. p.47-48.