O objeto do processo e o seu estudo: “teoria geral”?

As reflexões acima nos levam ainda a outros questionamentos, colocando contra a parede alguns dogmas de nossa academia. Com eles, encerramos o presente capítulo. Afinal, é possível falar em uma “teoria geral do processo”? Qual a viabilidade desse discurso, recorrente na doutrina brasileira?

Recuando um passo, as questões se colocam pelo fato de a tentativa de apresentar aspectos ligados ao “processo” de maneira uniforme ser corriqueira, atingindo tanto sua aplicação na esfera cível quanto o seu uso nos campos administrativo ou penal. Nessa guia, considera-se que institutos fundamentais como a ação e a defesa poderiam se submeter a um discurso unitário, encarando o processo como uma categoria genérica na composição do campo jurídico

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; que seria possível ler o processo, dentro de determinado ordenamento, de

César Antonio. Objetividade e subjetividade nas ciências jurídicas e sociais: Durkheim e Weber. In. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia. v.38. Uberlândia: UFU, 2010. WEBER, Max. A “objetividade” do conhecimento nas ciências sociais. In. COHN, Gabriel (org.). Max Weber. 3 ed. São Paulo: Editora Ática, 1989.

p.125-126.

147 Sobre o problema da doutrina brasileira para manejo de conceitos, não raro transformando-os em dogmas e incorrendo em atrasos, já anotou Orlando Gomes há mais de meio século que “os juristas-sociólogos não apanharam a realidade jurídica nova, na opulência de suas sugestões, para construir sôbre esse terreno acrescido o bloco granítico, de linhas funcionais que, a um tempo, revele o sentido da nova ordem jurídica e o senso artístico de sua construção (...) os esforços que têm sido empregados, tanto para a sistematização como para a construção, não revelam rendimento apreciável (...) a reconstrução sistemática do Direito se apresenta, dêsse modo, como o mais instante cometimento que clama e reclama pela dedicação dos juristas que não traem, dos teóricos que não empregam a inteligência e o saber para deformar a realidade social no propósito de arrefecer o calor de suas sugestões”. Cita-se, GOMES, Orlando. A Crise do Direito. São Paulo: Max Limonad, 1955. p. 234-255. Republicado em Revista Direito GV. n.1.v.1. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2005. p.121-134..

148 Ainda que o autor ofereça uma construção histórica relacionada ao “conceitualismo jurídico”, não coincidindo por completo com a noção instrumental de “conceitualismo” que é aqui adotada, são válidas suas ressalvas ao afirmar que “o conceitualismo jurídico, como temos visto, tornou-se o princípio dominante a partir do século XVII. A idéia de que o Direito não depende da experiência encontrava-se já firmemente assentada (...).

O Direito seria puro conceito. Este é ainda hoje o direito que se ensina em nossas universidades. Um direito que não consegue ir ao fórum, porque a metodologia jurídica separou-se do “fato”, conservando-o fiel ao pensamento do século XVIII, depois congelado pelos filósofos e juristas posteriores”. SILVA, Ovídio A. Baptista da.

Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. p.84.

149 Explicando a questão, afirma Ada Pellegrini Grinover que “os estudos de processo constitucional criaram clima metodológico para o desenvolvimento de uma teoria geral do processo, pois é na Constituição, antes de mais nada, que se encontra a plataforma c o m u m às diversas disciplinas processuais. Já tivéramos, no Brasil, um João Mendes Jr. e um José Frederico Marques, como precursores da visão dos grandes princípios comuns ao processo civl e ao penal. O renovado interesse pelo direito processual constitucional, como método definidor dos grandes conceitos e estruturas do sistema, levou, na mesma linha, ao retorno do interesse pela teoria geral do processo, na qual se reúnem princípios gerais comuns aos vários ramos do direito processual, em uma visão crítica e unitária, capaz de introduzir ao conhecimento das distintas disciplinas processuais”. Na mesma linha, Dinamarco estabelece que a “teoria geral do processo é, nessa perspectiva, um sistema de conceitos e princípios

forma transsetorial

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.

Mais uma vez aqui, porém, acreditamos que há necessidade de maior cautela, trazendo para a mesa novas inquietações. Processo civil e processo penal são funções de Estado coincidentes? Seus objetos e seus papeis são análogos? Em caso positivo, por que cada um assume aparências diversas?

Procurando nos avizinhar do debate, lembramos que a resolução de disputas integra o núcleo do direito processual civil. Em síntese, ainda que os conflitos no espaço social sejam constantes e inevitáveis, a sanha centralizadora do pensamento liberal fez com que o Estado procurasse trazer o seu acertamento apenas para si. A partir disso se instituiu um mecanismo oficial de pacificação, provido de autoridade e orientado à legitimação.

Ocorre que, em que pese sua essência conjectural, há algo que se mantem inalterado na construção histórica da disciplina: a presença da resolução de conflitos em seu objeto. A adaptação profunda ocorrida no último século quanto à extensão e aos parâmetros dessa finalidade não ilide a sua presença, fazendo com que o foco temático siga o mesmo: a pacificação de um conflito de interesses protegido pelo Direito. O seu desenrolar possui como pedra de toque a disputa, em uma relação umbilical.

Firmada essa premissa, o desenvolvimento do presente tópico exige que desviemos brevemente os olhares e dediquemos alguma tinta ao processo penal. Somente dessa forma se torna possível verificar o grau de similitude entre os dois campos, embasando a sua chamada

“teoria geral”.

Nesse resgate, podemos estabelecer que, assim como ocorre no âmbito civil, o processo penal se desenvolve como uma atividade pública pautada por uma necessidade social. Mais que isso, também aqui a lógica contextual dá as cartas do jogo, impedindo a existência de discursos absolutos e evidenciando a natureza discursiva da matéria

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. Entretanto, se até esse ponto, a semelhança é clara, é necessário testá-la a partir de alguns parâmetros centrais: a exigência fática que embasas as duas disciplinas é a mesma? Como

elevados ao grau máximo da generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual. Ela transcende a dogmática processual, não lhe sendo própria a indagação ou formulação de regras, ou normas de direito positivo. Por isso mesmo, tende à universalização, superadas as limitações espaço-temporais do direito positivo”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Civil Brasileiro. In. Revista da Faculdade de Direito. n.88. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1993. p.281. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. p.75-76.

150 MARINONI, Luiz Guilherne. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo. p.23.

151 Afinal, como percebido por Calmon de Passos, “não há um Direito ideal, modelo, arquétipo, em cuja realização estamos empenhados. Há um sistema jurídica dentro do qual atuamos e em sintonia com o qual atuamos. Todo o direito é socialmente construído, historicamente formulado, atende ao contingente e conjuntural do tempo e do espaço em que o poder político atua e à correlação de forças efetivamente contrapostas na sociedade em que ele, poder, se institucionalizou”. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Ob. cit. p.52

isso influencia o desenvolvimento de cada uma?

Iniciando esse diagnóstico, ressaltamos que os toques de centralização e de exclusividade que condicionaram a construção do processo civil também influenciaram a lógica penal. Em ambos os casos, por se tratar de campos em que há exercício de autoridade, o pensamento liberal levou à concentração de forças nas mãos do Estado e à exclusão de instâncias paralelas. Sob o manto monista, tanto o processo civil quanto o processo penal foram inseridos na esfera pública, assumindo seus respectivos desígnios na engrenagem que sustenta o aparato estatal

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.

Não obstante, ao investigar a doutrina relacionada ao tema constata-se que a possibilidade de aproximação funcional entre as duas peças é problemática. Isso porque, se o processo civil se prestaria essencialmente à resolução de disputas, no campo penal a realidade a ensejar a atuação do jurista seria diversa. Ali, a origem e o desenrolar da matéria possuiriam como fundo a punição de determinado indivíduo

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. Em termos sistemáticos: de um lado se colocaria um atrito entre “A” e “B”, verificando-se seus anseios contrapostos; de outro, entraria em pauta a possibilidade de que “B” fosse punido por determinada conduta a si imputada. A diferença é visível, possuindo efeitos práticos que devem ser notados.

Para compreender esse ponto, vale aplicá-lo no campo exemplificativo. Nesse sentido, imaginemos duas situações hipotéticas. Na primeira, a sociedade limitada “A” mantem contrato de franchising com “J”, existindo discordância quanto à suficiência de determinado montante repassado pelo franqueado. Na segunda, “R” pratica crime de roubo contra determinado supermercado, valendo-se de violência para retirar a importância existente em seu caixa registrador. Em ambos os casos, há um evento social que recomenda a atuação do

152 Conforme Jorge de Figueiredo Dias, “o direito penal <total> cumpre uma função específica de protecção dos bens fundamentais de uma comunidade, que diretamente se prendem com a livre realização da personalidade ética do homem e cuja violação constitui o crime. Como quer que se concebam os poderes do Estado e a articulação destes com a preservação da esfera de liberdade pessoal dos cidadãos, e por melhor que se cumpram os esforços de uma política social preventiva e profiláctica, é seguro não poder o Estado demitir-se do seu dever de perseguir e punir o crime e o criminoso, ou sequer negligenciá-lo, sob pena de minar os fundamentos em que assenta sua legitimidade. Daquela função de protecção da ordem social (de protecção da vida comunitária do homem) advém por conseguinte ao Estado o dever de administração e realização da justiça penal. Este dever é (...) a outra face do princípio da exclusão da autodefesa ou princípio do monopólio estadual da função jurisdicional, que constitui uma exigência irrenunciável das sociedades modernas, fundado como é por valores tão essenciais como os da realização da justiça, da unidade do Estado e da paz jurídica e social”. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p.24-25.

153Nas palavras de Aury Lopes Jr., “a evolução do processo penal está intimamente relacionada com a evolução da pena, que por sua vez é reflexo da estrutura do Estado (e de sua Constituição) em um determinado período. O processo surge com o terceiro estágio de desenvolvimento da pena, agora como ‘pena estatal”, que vem marcada por uma limitação jurídica do poder de perseguir e punir. A pena somente pode ser imposta mediante o processo judicial e pelo Estado”, razão pela qual “fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal com relação ao Direito Penal e à pena, pois o processo é o caminho necessário para a pena”. LOPES JR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 4 ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.5-6.

direito, de modo a garantir a legitimidade do Estado e a harmonia das relações. Entretanto, colocados lado a lado, percebe-se que há entre eles diferenças elementares - impactando a forma como o campo jurídico lida com cada um.

Em relação ao primeiro exemplo, o nosso atual ordenamento faz com que o imbróglio entre “A” e “J” somente chegue à apreciação jurisdicional pelo impulso de um dos envolvidos

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. A partir disso, passar-se-ia à apresentação de defesa e à instrução probatória, tudo com um único sentido: o de afirmação, pelos litigantes, dos seus próprios interesses.

Esse embate de expectativas daria o cerne da decisão, cabendo ao julgador optar por uma delas. Do mesmo modo, caso um dos sujeitos alterasse sua vontade, seria possível adotar atos processuais de disposição (como o reconhecimento do pedido ou a desistência da ação). Por fim, nada impediria que as partes chegassem a um denominador comum, compondo o litígio por sua própria conta e obstando a atuação do poder estatal.

Já no que se refere à segunda situação, os parâmetros procedimentais seriam bastante diversos. Aqui, a estrutura brasileira faz com que a participação do supermercado seja pouco relevante. Compreende-se que a investigação e a punição do crime possuiriam importância para toda a comunidade, deslocando tais atividades para a esfera oficial

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. Por esse motivo, competiria ao Ministério Público ingressar em juízo com a demanda penal, ensejando uma diferença basilar: o Parquet não estará necessariamente interessado na condenação. Sua vocação funcional não é essa, e sim a defesa do interesse público – devendo ser esse o norte da sua atuação em juízo.

Esse ambiente faz com que a diferença de conteúdo assuma contornos mais claros:

154 E, nesse sentido, pode-se dizer que o instauração do litígio depende essencialmente da atuação de um interesse específico de uma das partes. Nas palavras de Arenhart, “a jurisdição é função inerte do Estado, que não age senão após ser provocada. Exige-se, pois, a iniciativa de alguém para a atuação jurisdicional, sendo esta determinante para o Estado, na medida em que este somente agirá segundo aquilo que for delimitado pelo interessado. Essa idéia é corrente no direito nacional, havendo mesmo quem a entenda como fundamento basilar da atuação jurisdicional. Embora pareça exagerado dar a esta característica o papel de essência da jurisdição, é ponto incontroverso que este caráter inercial domina completamente os sistemas processuais modernos”.

ARENHART, Sérgio Cruz. Reflexões sobre o princípio da demanda. In: FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson;

WAMBIER, Teresa Celina Arruda Alvim (Org.). Processo e constituição. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 587.

155 Não é por outro motivo que vigora no processo penal o chamado princípio da oficialidade, cujo teor, conforme Nucci, “expressa ser a persecução penal uma função primordial e obrigatória do Estado. As tarefas de investigar, processar e punir o agente do crime cabem aos órgãos constituídos do Estado, através da polícia judiciária, do Ministério Público e do Poder Judiciário. A Constituição Federal assenta as funções de cada uma das instituições encarregadas de verificar a infração penal, possibilitando a aplicação da sanção cabível. À polícia judiciária cumpre investigar (art. 144, § 1.°, I, II, IV, e § 4.°); ao Ministério Público cabe ingressar com a ação penal e provocar a atuação da polícia, requisitando diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, fiscalizando-a (art. 129, I e VIII); ao Poder Judiciário cumpre a tarefa de aplicar o direito ao caso concreto (art. 92 e ss.). Não há possibilidade de se entregar ao particular a tarefa de exercer qualquer tipo de atividade no campo penal punitivo. Tanto é realidade que o ofendido pode ajuizar ação penal privada, substituindo o Estado, mas, havendo condenação definitiva, não lhe cabe promover a execução do julgado (quando se faz valer a punição). É tarefa do Ministério Público”. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2008. p.95.

enquanto o processo civil se prestaria à resolução de conflitos, o processo penal teria como fim a apuração de um caso

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. A distinção é objetiva, trazendo novos parâmetros e avaliações. Nesses termos, entende-se o porquê de o Ministério Público poder pleitear a absolvição, mas sem por isso vincular o magistrado

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ou desistir da ação

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. Da mesma forma, compreende-se por qual motivo a eventual revelia não atua na esfera penal de maneira justaposta àquela vista no campo civil

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. Inexistindo uma verdadeira disputa, confere-se outra gramática ao processo e outro sentido à sua estrutura.

É sabido que essa postura não é unânime, e que os seus efeitos são mais profundos do que os parágrafos acima podem comportar. Entretanto, mesmo com essas considerações gerais notamos que a defesa de uma “teoria geral do processo” está inserida em um palco tormentoso e questionável - cabendo ao teórico ter cautela com discursos generalistas ou universais e conferir cores mais sutis à sua análise.

É nesse sentido que, em nosso entendimento, justifica-se cada vez mais uma observação conjectural do processo e das suas possibilidades, refutando qualquer espécie de

156 A diferença funcional existente entre as duas funções estatais, aliás, já é percebida pelo próprio Carnelutti, que analisando o tema assim pontua: “la cognizione è necessaria per porre in atto sai la sanzione restitutoria sia la sanzione penale: come si farebbe a togliere a qualcuno una cosa per darla a un altro e a mettere quel qualcuno in prigione senza la certezza che l’ha rubata? Ma vi è tra i due casi una differenza fondamentale. Che la cosa debba essere restituita è un problema che implica un conflitto di interessi tra due parti, il preteso ladro e il preteso derubato: se viene restituita ne gode il secondo e ne soffre il primo; se non viene restituita, gode questo e soffre quello. Che il preteso ladro sia messo o no in prigione, invece, non determina affatto un conflitto analogo;

in apparenza si, ma tale apparenza è una superstizione. Conviene avvertire subito che è una superstizione (...) il vero è da una parte che l’interesse delle società è soltanto alla punizione se costui è colpevole, non già se è innocente; al contrario, la punizione di un innocente sarebbe a sua volta un disordine, che lede gli interessi della società; vi è perciò una differenza essenziale tra l’interesse della società alla punizione del preteso ladro e l’interesse del preteso derubato alla restituzione della cosa”. Por seu turno, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho problematiza a questão, afirmando que “o certo, em síntese, é que o conflito de interesses eventualmente existente não é suficiente para agasalhar o conteúdo do processo penal em todas as suas formas e fases” e, disso, concluindo que “a lide, em qualquer de suas formas, é inaceitável no processo penal, isto é, para referir o conteúdo do processo penal, não serve a lide do processo civil e nem a lide penal (...) o conteúdo do processo pode ser apresentado pela expressão caso penal”. Assim, CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit. p.47-48.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989. p.134-149.

157 “CPP. Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

158 “CPP. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.

159 Conforme Aury Lopes Jr., “atualmente, não há que se falar em “revelia” no processo penal (ou pelo menos não no sentido próprio do termo, o que significa dizer que a utilização seria sempre imprópria e inadequada), pois a inatividade do réu não conduz a nenhum tipo de sanção processual (...) não existe censura ou verdadeiro prejuízo jurídico em relação à conduta do réu que não comparece ao interrogatório ou não permite que se lhe extraia material genético para realização de perícia. Não existe, no processo penal, revelia em sentido próprio. A inatividade processual (incluindo a omissão e a ausência) não encontra qualquer tipo de reprovação jurídica (...) a presença da defesa técnica, ainda que o acusado esteja ausente (ou seja, citado não comparece nem constitui defensor), é uma imposição inarredável, fruto da opção constitucional por um procedimento em contraditório, que impede a produção dos efeitos da revelia”. LOPES JR.,Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. 2. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.36-37..

resposta pronta. Inicialmente, esse tipo de raciocínio desmonta a ideia de que uma “teoria geral do processo” existiria de forma remansosa. E, na sequência, também demonstra o risco de se falar em termos genéricos no próprio “processo civil”. Como posto por Marinoni, Arenhart e Mitidiero, a sua aplicação em diferentes esferas recomenda um constante olhar de atenção à realidade material, identificando as suas similitudes concretas

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.

Exemplificando o que se expõe, nosso atual mecanismo resolutivo é aplicado de maneira análoga tanto a litígios de índole empresarial quanto a conflitos de ordem ambiental.

E, nos dois casos, acreditamos que a dimensão de dirigismo adotada pelo julgador não pode ser a mesma

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. A complexidade do mundo dos fatos desafia a crença em um processo civil a priori, recomendando que se confira espaço para que a disciplina se amolde às circunstâncias do caso que deve tutelar.

Do mesmo modo, o enfoque aqui proposto cria zonas cinzentas nas quais o próprio conteúdo do litígio é posto à prova. As ações de improbidade administrativa, por exemplo, assumem um novo contorno, tornando questionável se o seu fundo efetivamente passa por um conflito de interesses

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. Por outro turno, entende-se o porquê de o processo do trabalho

160 “Embora a tradição possa legitimar o uso em determinados contextos da expressão teoria geral do processo par auma melhor comunicação com a comunidade acadêmica, é certo que existem diferenças funcionais entre o processo civil e o processo penal – isso para não falarmos nas diferenças entre os processos jurisdicionais e não jurisdicionais – que desautorizam sua teorização conjunta. E como essas diferenças funcionais acabam ecoando nas grandes linhas do processo civil, na formulação dos seus conceitos e na estruturação do processo como um todo, o ideal é que o processo civil seja teorizado autonomamente”. MARINONI, Luiz Guilherme.

ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civill: Teoria do Processo Civil.

ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civill: Teoria do Processo Civil.

No documento CURITIBA 2016 DO “CETICISMO MODERADO” AO “PANPROCESSUALISMO”: ATANDO AS PONTAS POR UM PROCESSO REAL GUSTAVO OSNA (páginas 56-64)