Os novos desafios e a reforma da codificação processual

A constante capacidade de adaptação do processo civil, porém, não se esgotou nas reformas parciais do Código de 1973. Indo além, tornou-se comum a defesa de que a mudança contextual exigiria um diploma inteiramente renovado, esculpido a partir de bases diversas.

Foi assim que se chegou à aprovação, em dezembro de 2014, de um novo Código de Processo Civil. Conforme os defensores da mudança, o texto marcaria uma virada de página, trazendo significado revigorado para diversos aspectos relacionados à matéria.

Nessa linha, sustenta-se que o novo Código possuiria justificativa por ser (em território brasileiro) o primeiro diploma da disciplina pensado sob a égide de um regime democrático. Além disso, argumenta-se que o fato de sua edição suceder em mais de duas décadas a promulgação da Constituição Federal de 1988 faria com que os valores e os princípios ali incutidos já alcançassem certo grau de amadurecimento - gerando novos critérios de adequação para o processo, recompondo sua quadra e criando um espaço de

56 Ver, GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta. São Paulo: Ed. RT, 1999.

57 Sobre o tema, ARENHART, Sérgio Cruz. A intervenção judicial e o cumprimento da tutela específica. In.

Revista Jurídica. v.57, n.385. Porto Alegre: Notadez, 2009. Também, PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande.

Medidas Urgentes no Direito Societário. São Paulo: Ed. RT, 2002.

58 Sobre o tema, Marinoni, Arenhart e Mitidiero suscitam que “no Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relação ao direito material é o mesmo que lhe negar qualquer significado. Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material é ser incapaz de atender às necessidades de proteção ou de tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais (...) portanto, outorgar à jurisdição o escopo de tutela dos direitos é imprescindível para dar efetividade aos direitos fundamentais, inclusive ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Como é óbvio, esta forma de conceber a função jurisdicional faz com que a ação neutra (única) perca sustentação, já que essa ação é completamente incapaz de atentar para o papel que o direito hegemônico desenvolve diante da sociedade e do Estado”. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil - Teoria do Processo Civil. p.286.

florescimento para a nova legislação.

É nessa gama de releituras que se insere, por exemplo, a previsão normativa de um novo conteúdo para a garantia processual do contraditório, utilizando-se aqui expressões como “contraditório estendido” ou “contraditório forte”. Em linhas gerais, sob essa orientação seria defeso ao julgador decidir a respeito de qualquer aspecto do litígio (mesmo que cognoscível de ofício) sem que fosse oportunizada a prévia manifestação das partes. A questão guarda circularidade com a defesa de uma perspectiva colaborativa: diante da falibilidade da ideia de iuria novit curia e da recomposição das posições do processo, não seria razoável em momento algum que a possibilidade de cooperação fosse afastada

⁵⁹

. E também os tópicos que não dependem de alegação estariam sujeitos a essa nova roupagem, exigindo amplo diálogo para sua correta avaliação.

No que se refere a essa premissa, é comum que sua importância seja relacionada à impossibilidade de que, em um processo paritário, haja espaço para as “decisões surpresa”

(isto é, aquelas que não puderam passar pelo crivo do debate, vez que prolatadas de modo teoricamente inesperado)

⁶⁰

. E esse tipo de preocupação não é exclusividade da doutrina brasileira. Em verdade parece haver ao menos três fontes centrais das quais a inspiração foi parcialmente adotada, a saber: o art.16 do Code francês

⁶¹

; o § 139 das Z.P.O

⁶²

; e o modelo

59 “Pressupondo o direito ao contraditório como direito de se pronunciar também sobre a valoração jurídica da causa, tem-se entendido que as partes têm o direito de se pronunciar também sobre a valoração jurídica da causa, tendo o juiz o dever de submeter ao diálogo a sua visão jurídica das questões postas em juízo, mesmo sobre aquelas questões que deve conhecer de ofício. Objetiva-se, assim, evitar decisões que apanhem de surpresa as partes, havendo aí evidente concretização da cooperação no processo pela mão do dever de consulta às partes que toca ao órgão jurisdicional, inerente à construção de um processo civil pautado pela colaboração. É claro, todavia, que a relativização do brocardo Iura novit curia só tem sentido se passarmos a compreender o direito não mais como algo totalmente pré-dado pela legislação.” MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil.

p.102-103.

60 Encampando essa premissa, e criticando a possibilidade de decisão sem a prévia oitiva (e influência) das partes, Humberto Theodoro Junior. e Dierle Nunes afirmam que “nessa ótica, o contraditório (na perspectiva constitucional do Estado Democrático de Direito) permite que o cidadão assuma a função de autor destinatário dos provimentos (jurisdicionais, legislativos e administrativos), cujos efeitos sofrerá. A decisão não pode mais ser vista como expressão apenas da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada tão só como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discussão endoprocessual, mas deve buscar legitimidade, sobretudo na tomada de consideração dos aspectos relevantes e racionais suscitados por todos os participantes, informando razões (na fundamentação) que sejam convincentes para todos os interessados no espaço público, e aplicar a normatividade existente sem inovações solitárias e voluntarísticas. A garantia da fundamentação racional das decisões (art. 93, IX, CRFB/88) pode ser explorada como desígnio constitucional de que o juiz respeite, no julgamento, de forma real, a participação das partes na formação do provimento jurisdicional”. THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle José Coelho.

Princípio do contraditório: tendências de mudança da sua aplicação. In. Juris Plenum. v.45.Caxias do Sul:

Editora Plenum, 2012.

61 Prevê o dispositivo que “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”.

italiano de nulidade de terza via

⁶³

. Nos três casos, de maneira análoga àquela aqui prevista, vislumbra-se impedir a decisão do magistrado sem a prévia oitiva das partes. Definitivamente, a baliza coloca uma peça inédita na construção de nossa estrutura processual.

Da mesma forma, a guinada valorativa também é sentida na questão dos “acordos processuais”

⁶⁴

. Em resumo, trata-se de tentar conferir às partes a possibilidade de dispor sobre a estrutura procedimental de seu litígio; de facultar que estabeleçam parcela do percurso a que o “acertamento de seu caso” estaria submetido; em síntese, de permitir que sejam derrogadas regras relacionadas ao desenvolvimento do processo, alterando sua tramitação a critério dos próprios sujeitos envolvidos na controvérsia.

Esse tipo de discurso ganhou especial importância no processo civil francês da década de 80, encontrando amparo em teóricos como Loïc Cadiet e sendo exemplificado em aspectos como a possibilidade de escolha, pelas partes, do circuito procedimental a que sua lide deve se sujeitar

⁶⁵

. Do mesmo modo, analisando o problema sob as lentes do processo civil italiano, destacamos o pensamento de Remo Caponi

⁶⁶

. Em qualquer das vias, esses acordos almejariam permitir que as partes transacionassem sobre a forma de tramitação da sua causa. E, se esse tipo de leitura não é de todo recente no direito brasileiro

⁶⁷

, no novo

62 Sobre o tema, JUNIOR, Humberto Theodoro. NUNES, Dierle José Coelho. Ob. cit.

63 Sobre o tema, ver GRADI, Marco. Il principio del contraddittorio e la nullità della sentenza della “terza via”.

In. Rivista di diritto processuale. Ano LXV. n. 4. Padova: CEDAM, 2010. Também, adotando uma visão mais flexível quanto ao teor da garantia (e a vinculando ao próprio resultado do litígio), CHIARLONI, Sérgio. La sentenza della “terza via” in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?. In. Giurisprudenza Italiana.

Roma: UTET, 2002.

64 Analisando a questão de forma detalhada, ver, passim, CABRAL, Antonio do Passo. Ob. cit.

65 Sobre a questão, afirma Tricia Navarro Xavier Cabral que “ iniciou-se no direito francês um movimento traduzido na necessidade da existência de um modelo jurídico negocial ao lado de um modelo jurídico imposto pelo Estado. Em consequência, passou-se a refletir sobre a contratualização da justiça, do processo e dos modos de regramento dos litigantes, tema aparentemente paradoxal com o processo, que é um desacordo. Essa novidade representa um projeto de democratização da justiça, uma vez que harmoniza o princípio da cooperação dos juízes e das partes com o princípio do contraditório, princípios estes que direcionam o processo civil francês, através de técnicas contratuais. A possibilidade de modificação contratual do procedimento no direito francês vem estabelecida no Décret 2005-1678 de 28.12.2005 (...) diferentemente dos dois sistemas primeiramente citados, no direito francês observa-se uma maior cooperação entre o juiz e as partes para fins de estabelecer acordos processuais. Além disso, a contratualização do processo é ampla e se revela de várias formas, como as convenções para se evitar a instauração do processo e as que ocorrem durante o processo, dentre outras”. CABRAL, Tricia Navarro Xavier. Poderes do Juiz no Novo CPC. In. Revista de Processo.

v.208. São Paulo: Ed.RT, 2012. p. 275 e ss. Em relação a esse aspecto, ver, em especial, CADIET, Loic, NORMAND, Jacques, MEKKI, Soraya Amrani. Théorie générale du procès. Paris: PUF, 2010, p. 524.

Também, CADIET, Loic. Les conventions relatives au procès en droit français. Sur la contractualisation du règlement des litiges. In. Accordi di parte e processo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 7 e ss.

66 Nesse sentido, CAPONI, Remo. Autonomia private e processo civile: gli accordi processuali. In. Accordi di parte e processo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 99 e ss.

67 Afinal, como já se estabeleceu em outra ocasião, “por mais que o Código de Processo Civil de 1973 não encampe explicitamente essa guia valorativa, há vetores em sua redação que (ainda que de forma silente) parecem-nos partilhar do mesmo norte. Essa situação pode ser percebida, por exemplo, ao se admitir a celebração de cláusula contratual de eleição de foro . Também, ao determinar-se que o juízo territorialmente incompetente, se não oposta exceção, tenha prorrogada sua competência para análise do litígio . Embora nossa

Código sua adoção é acentuada. É precisamente esse o dado cristalizado pelo art.190 do texto, segundo o qual “versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Encerrando a questão, vale citar ainda outro aspecto, de cariz técnico, previsto na nova codificação processual civil: o incidente de “resolução de demandas repetitivas”.

Inserindo o diploma no bojo da tutela coletiva, o mecanismo, embora timidamente, expõe certo afastamento da veia individualista que é inerente à organização liberal

⁶⁸

. Surge como face de um processo civil em mutação, conferindo realce à sua maleabilidade.

Em relação a esse ponto, o cerne da questão está no fato de, em termos globais, a coletivização de interesses ocorrer a partir de dois arranjos essenciais

⁶⁹

. De um lado, estariam as chamadas “ações de classe”, representadas de forma emblemática pela US Federal Rule 23

70

. De outro, as técnicas que procuram conferir certo grau de coletivização a uma questão ou a um interesse, mas não dispensam a propositura de demandas individuais (caso do GLO inglês

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ou do Munsterverfahren alemão

⁷²

). E o “incidente de resolução de demandas repetitivas”

legislação possua regras voltadas à divisão de competência territorial, nas duas hipóteses se admite sua derrogação por iniciativa das partes. Seja pela disposição via contrato, seja pela atitude adotada em juízo, permite-se que os litigantes vinculem de forma restritiva a atuação estatal, sujeitando-a à decisão tácita ou abertamente celebrada. Ainda nessa linha está a possibilidade de negociação contratual dos parâmetros de ônus de prova , ou a faculdade conferida às partes para estipularem a suspensão do seu processo. Em ambas as circunstâncias, permite-se que os sujeitos adotem condutas de disposição capazes de vincular o Estado-juiz.

Tanto em uma quanto na outra os titulares do conflito assumem papel de destaque na fixação de parâmetros procedimentais, estipulando como o julgador deve agir em caso de dúvida ou o sujeitando a uma suspensão do feito sobre a qual possui poderes limitados”. ARENHART, Sérgio Cruz. OSNA, Gustavo. Os acordos processuais no novo CPC: aproximações preliminares. In. RIBEIRO, Darci Guimarães. JOBIM, Marco Félix.

(Orgs.). Desvendando o Novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 145-146.

68 Timidamente porque, como exposto em outra ocasião, a medida permite a coletivização de interesses, mas não dispensa a necessidade de impulso individual para que o sujeito tenha o seu direito tutelado. Assim, OSNA, Gustavo. Coletivização total e coletivização parcial: aportes comparados e o processo civil brasileiro. In. Revista de Processo Comparado. n.1. São Paulo: Ed. RT, 2015. p.115 e ss.

69 Com essa preocupação específica, ver, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. 2 ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. Também, GIDI, Antonio. Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law Countries. In. The American Journal of Comparative Law. n.51. Michigan: University of Michigan Law School, 2003. Ainda, ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Ed. RT, 2013. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os processos coletivos nos países de civil Law e common Law: uma análise de direito comparado.

São Paulo: Ed. RT, 2008. HODGES, Christopher. The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems. Oxford: Hart Publishing, 2008. MULHERON, Rachel. The Class Action in Common Law Legal Systems: A Comparative Perspective. Oxford: Hart Publishing, 2004.

70 Sobre o tema, ver, passim, OSNA, Gustavo. Direitos Individuais Homogêneos: pressupostos, fundamentos e aplicação no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2014.

71 Referindo-se ao mecanismo, Neil Andrews destaca que “esse tipo de ordem é a mola mestra do sistema inglês quanto ao tratamento dado aos litígios com múltiplas partes (...) as GLO – Group Litigation Orders – são uma forma específica de reunião das partes, por meio de listagem de ações com registro em grupo. Seus principais componentes são: (i) o tribunal deve aprovar a ordem do litígio em grupo; (ii) ao contrário do modelo de

se coloca exatamente nessa última quadra, sendo essa a sua inspiração declarada

⁷³

.

Com esse propósito, a comissão de reforma procurou inicialmente, no primeiro dos dispositivos relacionados ao mecanismo, identificar em quais hipóteses seria cabível o seu manejo. Nesse sentido, estabeleceu-se que sua admissão passaria pelo preenchimento de dois requisitos: (i) a “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito”; (ii) a presença do “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”

⁷⁴

.

Na sequência, fixaram-se aspectos relacionados à legitimidade para desencadeamento da técnica processual, bem como ao procedimento que marcaria seu início.

Com efeito, vê-se do texto legislativo que o incidente poderia ser suscitado pelas partes, pelo

representação (...), o litígio em grupo envolve o opt in de cada indivíduo; (iii) um membro do grupo é titular tanto de uma cota do grupo, quanto do status geral de parte, no sentido pleno da expressão, do processo; (iv) durante o trâmite das GLO, o tribunal exerce administração intensa do caso e da instrução; (v) as decisões sobre questões “comuns” atingem o grupo, sendo a seu favor; (vi) os membros do grupo compartilham a responsabilidade pelas custas que decorrerem das questões “comuns””. ANDREWS, Neil. O Moderno Processo Civil. Trad. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Ed. RT, 2009. p.343.

72 “Class actions do not exist in Germany, Switzerland, and most other countries of the civil law system. The simple rule is that, in general, everyone has standing for an action only regarding his or her own claim.

Intermediate or representative actions for other persons do not exist. Mass torts occur in Germany and Switzerland as well as in other countries. German and Swiss courts have found ways to deal with them in an adequate way. Although the instrument of a class action is not known in Germany and Switzerland, Swiss courts have developed other procedural means to deal with mass torts. Moreover, due to the dependence of Germany and Switzerland on international trade and commerce, their courts and lawyers have considerable experience in dealing with complex international litigation. So, then, how do we deal with mass tort cases? First, many issues that would give rise to a class action in the United States as a civil case are dealt with by government agencies.

For example, in Switzerland there is a Federal Office for the Equal Treatment of Men and Women to deal with issues of sexual discrimination, and the Federal Cartel Commission is charged with enforcing antitrust legislation. Second, model suits, funds solutions, and public-interest organization’s actions (Verbandsklagen), and several multiparty solutions, all of which I will return to in a moment, are available to deal with mass torts”.

WALTER, Gerhard. Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland. In. Duke Journal of Comparative & mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta”. Em nota de rodapé, a exposição esclareceu (nota 19) que “no direito alemão a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo (= Muster) para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo réu” e enfatizou (nota 20) que “tais medidas refletem, sem dúvida, a tendência de coletivização do processo”.

74 “Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. § 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente. § 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. § 3º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado. § 4º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva. § 5º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.”.

Ministério Público, pela Defensoria Pública ou, de ofício, pelo juiz ou relator que se deparasse com as suas hipóteses permissivas

⁷⁵

.

Em qualquer caso, a medida deveria ser endereçada ao presidente do Tribunal, que procederia à sua distribuição – cabendo, então, ao órgão colegiado o seu exame de admissibilidade. Caso presentes os requisitos, seria determinada a suspensão dos litígios em que o interesse “repetitivo” estivesse pendente de julgamento, no Estado ou na região atrelada ao órgão julgador

⁷⁶

.

Por fim, uma vez processado o incidente, sua análise resultaria na fixação de uma tese jurídica, solvendo a controvérsia sobre os aspectos concernentes. Em relação à transcendência dessa resposta para as demandas “repetitivas”, estabelece-se que a tese obtida seria aplicada “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região”. Ainda nesse particular, estipula-se que o posicionamento poderia ser revisto a qualquer momento (de ofício ou por provocação) e que sua aplicação deveria se impor, também, “aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal”.

Dessa forma, sem entrar em debates relacionados à extensão territorial da decisão coletiva ou à sua estrutura recursal, a ferramenta se operacionalizaria nos seguintes moldes:

(i) havendo processo a ser objeto de apreciação, seria possível (a requerimento ou de ofício) suscitar o incidente perante a presidência do Tribunal competente; (ii) para tanto, seria necessária a presença de controvérsia serial a respeito de questão de direito, bem como que

75 “Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

75 “Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

No documento CURITIBA 2016 DO “CETICISMO MODERADO” AO “PANPROCESSUALISMO”: ATANDO AS PONTAS POR UM PROCESSO REAL GUSTAVO OSNA (páginas 31-38)