O art. 2º da LEF7 estabelece que a dívida ativa da Fazenda Pública é aquela definida como tributária ou não tributária. Para definir dívida tributária e não tributária, a Lei nº. 4.320 de 1964 que estatui normas de direito financeiro, em seu art. 39, § 2º disciplina que:
Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.
[...]
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de
4
THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 564.
5 Id., Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 9. 6 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 244.
7 “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº
4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.” Cf. BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, loc. cit.
obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.8
Observa-se que o mesmo artigo já deixa claro que a dívida ativa tributária resulta da falta de pagamento dos tributos e encargos, e a dívida ativa não tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, citados acima.
Segundo Assis, “não é todo crédito da Fazenda Pública que comporta a execução pelo procedimento da Lei 6.830/1980. Somente a chamada dívida ativa, aquela inscrita e expressa no título executivo contemplado no art. 585, VII [...], cuja principal característica reside na unilateralidade da sua formação, executa-se por tal procedimento”.9
Esta dívida, regularmente inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova em contrário a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
3.2.1 Inscrição em dívida ativa
A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento, ou seja, com a ocorrência de um fato que, tipificado pela legislação tributária, tenha a obrigação de fazer surgir uma obrigação de pagamento de um tributo. Logo, verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, será efetuada a inscrição da dívida pela administração fazendária, através do lançamento.10
A definição legal de lançamento está prevista no art. 142 do CTN, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.11
Assim, nascida a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, através do lançamento, a autoridade deve declarar o crédito tributário, na medida exata da obrigação
8 BRASIL. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração
e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4320.htm>. Acesso em: 22 mar. 2012.
9 ASSIS, 2009, p. 1067. 10 PORTO, 2005, p. 43. 11
BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em:
tributária.12 Diante disso, pode-se dizer que o auto de lançamento é o ato pelo qual surge o crédito tributário, tornando-o exigível. Nos dizeres de Baleeiro:
O lançamento é ato jurídico administrativo vinculado e obrigatório, de individuação e concreção da norma tributária ao caso concreto (ato aplicativo), desencadeando efeitos confirmatórios-extintivos (no caso de homologação do pagamento) ou conferindo exigibilidade ao direito de crédito que lhe é preexistente para fixar-lhe os termos e possibilitar a formação do título executivo.13
Se a obrigação tributária for totalmente adimplida extingue-se o crédito tributário e não há que se falar em inscrição da dívida ativa. Porém, não sendo efetuado o pagamento do valor lançado, o órgão responsável de apurar a certeza e a liquidez do crédito, procede a inscrição do mesmo em livro próprio pelo fisco, passando a constituir dívida ativa, conforme preconiza o art. 201 do CTN:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.14
Porto esclarece que a diferença entre a inscrição da dívida ativa e o lançamento está na autoridade competente que realiza os diferentes atos: a inscrição compete à Procuradoria da Fazenda Nacional, ou Procuradorias dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e o lançamento é de responsabilidade da autoridade fazendária, englobada pela Secretaria da Receita Federal, Secretaria da Fazenda dos Estados ou Municípios.15
A inscrição é ato administrativo vinculado, pelo qual se faz o assentamento do débito para com a Fazenda Pública, bem como, constitui o controle administrativo da legalidade, na relação do fisco com o contribuinte.16 Nesse sentido, Machado ratifica:
Findo o processo administrativo tributário e esgotado o prazo para pagamento do crédito apurado, a dívida (‘dívida ativa’) é inscrita no órgão competente. A inscrição regular da dívida ativa goza da presunção de liquidez e certeza, tendo os efeitos de prova pré-constituída (art. 204 do CTN). Essa presunção, contudo, é juris tantum, podendo ser ilidida por prova em contrário (parágrafo único do art. 3º da Lei n. 6.830/80).17
A inscrição do crédito no livro próprio, presume-se líquido e certo, fazendo com que a certidão extraída desse livro possibilite a Fazenda Pública ingressar com a ação
12 ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 159. 13
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. rev. e compl. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 784.
14 BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, loc. cit. 15 PORTO, 2005, p. 46.
16
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 352.
17 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,
executiva denominada execução fiscal, pelo fato da certidão aparecer como título executivo extrajudicial.18
O Código Tributário Nacional em seu art. 202 deixa claro os requisitos que deverá conter o termo de inscrição em dívida ativa, assim como, o art. 2º, § 5º da LEF também estabelece os requisitos essenciais que devem constar da referida inscrição:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei
em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.19 Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
[...]
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.20
Presentes estes requisitos, e esgotado o prazo para pagamento conferido ao devedor, compete à Fazenda Pública promover o ato da inscrição em dívida ativa em livro próprio, conforme os ditames do artigo 201 do CTN.21
3.2.2 Certidão de Dívida Ativa
Conforme já exposto no tópico acima, a certidão de dívida ativa é um título executivo extrajudicial, assim confirmado pelo CPC:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
[...]
18 ICHIHARA, 2006. p. 213. 19
BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, loc. cit.
20 BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, loc. cit. 21 BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, loc. cit.
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.22
Neste diapasão, a certidão da dívida ativa é um crédito da Fazenda Pública, criado com a inscrição no órgão administrativo respectivo, através de termo de inscrição, que deve conter os requisitos elencados no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º da LEF, supracitados. A falta de qualquer destes elementos é causa de nulidade do processo e da inscrição. Entretanto, a Fazenda Pública poderá sanar a nulidade antes da decisão de primeira instância23, assegurado ao executado à devolução do prazo para embargos24. Neste aspecto dispõe o art. 203 do CTN:
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.25
A possibilidade de substituição da certidão trata-se de um privilégio fazendário, que muitas vezes traz prejuízos ao Poder Judiciário, uma vez que, movimentado inutilmente, gera gastos que não serão ressarcidos pelo exequente, razão pela qual, faz-se necessário a aplicação do dispositivo supracitado, ou seja, a nulidade da inscrição da dívida ativa deve ser sanada até a propositura da demanda na via judicial.26
A emenda ou a substituição também pode ocorrer em casos de erros materiais posteriores à conclusão do procedimento administrativo, como por exemplo, nos casos em que a Administração determina o cancelamento parcial de débitos.27 A respeito deste título executivo, Theodoro Júnior explica que:
O título é o documento que, nos termos da lei, constitui o direito para o credor de usar o processo executivo para realizar a prestação que o devedor está obrigado a realizar em seu favor. A liquidez e certeza são atributos do título, que, por sua natureza documental, podem-se revelar, antes do acesso ao juízo da execução forçada.28 (grifo do autor)
Tanto o CTN quanto a LEF, outorgam presunção de certeza e de liquidez à dívida ativa regularmente inscrita. Essa certeza refere-se à própria dívida; a liquidez, quanto à
22
BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.
23 ICHIHARA, 2006, p. 214. 24 MARTINS, 2004, p. 245.
25 BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, loc. cit. 26
CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 541.
27 Ibid., p. 539.
quantia a ser cobrada, e ainda, adicione-se a exigibilidade, porquanto a dívida ativa é um crédito tributário já vencido, ou seja, não se pode exigir o pagamento de dívida não vencida.29
O título executivo da Fazenda Pública tem caráter diferenciado dos demais títulos executivos, consoante é explicitado por Cais nesta observação:
Assim, esse título é diferenciado em relação aos demais títulos executivos extrajudiciais objeto do art. 585 do CPC, na medida em que resulta do poder da Fazenda Pública de exigir créditos que lhe são devidos e apurados em atividade administrativa plenamente vinculada.30
Em razão da certidão de dívida ativa, ser criada unilateralmente, o requisito da certeza e da liquidez, podem ser presumidos até prova em contrário31, e inexistindo prova em contrário, conclui-se que o débito é líquido e certo.