Execução fiscal

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARIANE ALANO MENDES

EXECUÇÃO FISCAL:

ANÁLISE DA SUBSISTÊNCIA OU NÃO DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Tubarão 2012

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MARIANE ALANO MENDES

Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade

Orientador: Prof. Wânio Wiggers, Msc.

Tubarão 2012

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MARIANE ALANO MENDES

Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 20 de junho de 2012.

_________________________________________________________ Professor e orientador Wânio Wiggers, Msc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Prof. Alírio Schmitt, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Prof. Fábio Borges, Esp.

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Dedico este trabalho ao meu Senhor e Salvador Jesus Cristo, que a cada manhã renova as minhas forças e derrama sua infinita misericórdia, sustentando-me dia após dia. Aos meus pais, que sempre confiaram em minha trajetória, pelo amor e carinho. São exemplos a serem seguidos.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus, que, por intermédio de seu filho Jesus Cristo, concedeu-me o dom da vida, guiando-me, orientando-me e sustando-me a cada dia desta jornada.

Aos meus pais, Jandir e Eliani, que em todo tempo apoiaram-me e ajudaram-me com todo carinho e paciência, e que nos momentos difíceis sempre tiveram palavras sábias para confortar-me.

A minha irmã, Isadora, que, na sua inocência, sempre conseguia arrancar meus sorrisos, ainda que os dias estivessem tensos.

Ao meu noivo, Rafael, que soube me acalmar quando os dias estavam curtos. Obrigada pelo amor, carinho e companheirismo.

Ao meu orientador Wânio Wiggers que me apoiou e auxiliou-me na elaboração deste trabalho, compartilhando seus conhecimentos jurídicos para que, então, o objetivo fosse cumprido: a conclusão desta monografia.

Ao professor Vilson Leonel por toda a sua prestatividade e contribuição para a realização do trabalho.

Aos meus colegas e, principalmente, àqueles que se tornaram amigos ao longo dessa caminhada.

A todos os professores que fizeram parte dessa caminhada e que, com certeza, contribuíram para meu aprendizado.

Por fim, a todos que, de uma forma ou de outra, contribuíram para a conclusão deste trabalho.

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RESUMO

O presente trabalho abordou a inovação trazida pela Lei nº 11.382/2006, que alterou significativamente o Código de Processo Civil, no tocante à execução de título executivo extrajudicial, introduzindo o artigo 739-A. Tal dispositivo eliminou expressamente a supressão do efeito suspensivo automático quando da oposição dos embargos do devedor. Neste sentido, o objetivo geral deste estudo foi analisar a subsistência ou não da aplicação do efeito suspensivo em relação aos embargos à execução fiscal, frente às alterações promovidas pela Lei nº. 11.382/06 ao Código de Processo Civil. A partir daí, demonstrou-se os posicionamentos dos doutrinadores e juristas, em relação à incidência ou não do art. 739-A do Código de Processo Civil aos processos de execução fiscal, discorrendo o tema por uma ótica legal e sob alguns critérios de interpretação das normas, sem dispensar as peculiaridades existentes na execução fiscal. O método de procedimento utilizado foi o dedutivo, eis que partiu-se de uma matéria geral, para, posteriormente, atingir uma conclusão particular de um ponto específico, qual seja, analisar se os embargos à execução terão o condão de suspender à execução fiscal pela aplicação subsidiária ao Código de Processo Civil, que agora recebe os embargos sem o efeito suspensivo. Quanto ao procedimento de pesquisa, foi adotada a pesquisa bibliográfica em livros, artigos científicos impressos e/ou publicados na internet, bem como, com a análise da legislação vigente, além de interpretações doutrinárias e jurisprudencias. Resultaram deste trabalho diversas discussões, pois tem-se de um lado, a Fazenda Pública satisfeita com a celeridade processual após a inovação do art. 739-A do Código de Processo Civil, e de outro lado, os contribuintes posicionando-se para defender a impossibilidade de aplicação do efeito suspensivo dos embargos às execuções fiscais. A partir deste resultado, concluiu-se que os embargos à execução fiscal devem ser recebidos no efeito suspensivo, em razão do regramento existente na própria lei que regula os feitos fiscais.

Palavras-chave: Processo de Execução. Execução Fiscal. Embargos do Devedor. Efeito

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ABSTRACT

This study discusses the innovation brought by Law No. 11.382/2006, which significantly changed the Civil Process Code, as regards the implementation of an extrajudicial executive title, introducing the Article 739-A. This flam expressly eliminated the suppression of the automatic suspensive effect when is interposed a debtor embargoes. In this way, the objective of this study was to analyze the survival of the imposition of the suspensive effect concerning the embargoes on fiscal implementation, regarding the changes introduced by Law no. 11.382/06 to the Civil Process Code. Thereafter, it was shown the positions of studies and jurists, on the incidence or not of the Article 739-A of Civil Process Code to the tax enforcement process, discussing the subject with a perspective on a legal form and under some criteria for interpretation of standards, without giving up the peculiarities in the existing tax enforcement. The method of procedure used was the deductive, which started with a general matter to then reach a particular conclusion from a specific point, and consider whether the embargoes on fiscal implementation will have the power to suspend the execution by applying asubsidiary tax in the Civil Procedure Code, which now receives the embargoes without suspensive effect. For the research procedure, it was adopted to search on books, printed or internet papers, and including the analysis of existing legislation, besides doctrinal interpretations and rulings. This work resulted in several discussions. There is one side, the Treasury pleased with the celerity of the procedure after the innovation of the Article 739-A of the Civil Process Code. On the other hand, the taxpayers position itself to defend the impossibility of implementing suspensive effect of the embargoes on fiscal implementation. From this result, it was concluded that the the embargoes on fiscal implementation must receive no suspensive effect, because of the ruling in existing law that governs tax deeds.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. – artigo

CF – Constituição Federal CPC – Código de Processo Civil CTN – Código Tributário Nacional LEF – Lei de Execução Fiscal

LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro STJ – Superior Tribunal de Justiça

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 11

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11

1.2 JUSTIFICATIVA ... 12

1.3 OBJETIVOS ... 13

1.3.1 Objetivo geral ... 13

1.3.2 Objetivos específicos ... 14

1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 14

1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 14 2 DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 16

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 16

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO ... 19

2.3 PRÍNCIPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 19

2.3.1 Princípio da realidade ... 20

2.3.2 Princípio da satisfatividade ... 20

2.3.3 Princípio da utilidade da execução ... 21

2.3.4 Princípio da menor onerosidade ... 21

2.3.5 Princípio da especificidade da execução ... 22

2.3.6 Princípio do ônus da execução ... 22

2.3.7 Princípio do respeito a dignidade humana ... 23

2.3.8 Princípio da disponibilidade da execução ... 23

2.4 PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA ... 24

2.4.1 Pressupostos e condições gerais ... 25

2.4.1.1 Das partes ... 25

2.4.1.2 Da competência do juízo ... 26

2.4.2 Pressupostos e condições específicas ... 26

2.4.2.1 Inadimplemento do devedor ... 27

2.4.2.2 Título executivo ... 27

2.4.2.2.1 Título Executivo Judicial ... 28

2.4.2.2.2 Título Executivo Extrajudicial ... 28

3 EXECUÇÃO FISCAL E O MEIO DE DEFESA DO EXECUTADO ... 30

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 30

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3.2.1 Inscrição em Dívida Ativa ... 32

3.2.2 Certidão de Dívida Ativa ... 34

3.3 LEGITIMIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL... 36

3.4 COMPETÊNCIA ... 38

3.5 TRAMITAÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL ... 39

3.5.1 Propositura ... 39

3.5.2 Recebimento da Petição Inicial e demais atos ... 40

3.6 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ... 43

3.6.1 Natureza Jurídica dos Embargos ... 43

3.6.2 Legitimidade para opor os Embargos ... 44

3.6.3 Competência ... 44

3.6.4 Procedimento ... 45

3.6.5 Prazo dos embargos ... 47

3.6.6 Segurança do juízo ... 48

4 ANÁLISE DA SUBSISTÊNCIA OU NÃO DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ... 50

4.1 EFEITO SUSPENSIVO ... 50

4.2 ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI Nº. 11.382/2006 NO CAPUT DO ART. 739-A DO CPC ... 51

4.3 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS ... 54

4.4 EFEITO SUSPENSIVO NAS EXECUÇÕES FISCAIS ... 55

4.4.1 Incidência do caput do art. 739-A do CPC à Execução Fiscal: posicionamentos favoráveis ... 56

4.1.1.1 Decorrência da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ... 56

4.4.1.2 Princípios norteadores: eficiência e celeridade processual ... 57

4.4.1.3 Jurisprudência ... 59

4.4.2 Incidência do caput do art. 739-A do CPC à Execução Fiscal: posicionamentos desfavoráveis ... 62

4.4.2.1 Origem do efeito suspensivo nas execuções fiscais ... 63

4.4.2.2 Inexistência de omissão na Lei nº. 6.830/80 ... 66

4.4.2.3 Jurisprudência ... 67

4.5 SOLUÇÃO DA ANTINOMIA DE NORMAS ... 71

5 CONCLUSÃO ... 74

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ANEXOS ... 82 ANEXO A – Lei n° 11.382/2006 ... 83

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1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa aborda a alteração trazida pela Lei nº. 11.382/06, que inovou ao inserir o artigo 739-A ao Código de Processo Civil, dispondo: “os embargos à execução

não terão efeito suspensivo.”1 (grifo nosso)

A temática apresentada tem implicações que tocam o fato do dispositivo processual estar sendo aplicado aos processos de execução fiscal, que são regidos por lei específica. Assim como no âmbito doutrinário, as posições adotadas são inúmeras; também no campo jurisprudencial tem-se decisões de todo o tipo: desde aquelas que optam pela aplicação isolada da Lei nº. 6.830/1980, àquelas que optam por seu afastamento em detrimento da Lei nº. 11.382/2006.

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

A delimitação do tema desta pesquisa é a análise da subsistência ou não do efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal.

A execução fiscal tem seu procedimento regido pela Lei Federal nº 6.830/80, conhecida também por Lei de Execução Fiscal, que disciplina as medidas de execução judicial para cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública.

Depreende-se da leitura do artigo 1º da Lei nº 6.830/80 que: “a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, será regido por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”2

Ocorre que, no ano de 2006, entrou em vigor a Lei nº. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que alterou significativamente a Lei nº 5.869/1973, que trata do Código de Processo Civil no tocante à sistemática do processo de execução de título executivo extrajudicial.3

Publicada a referida lei, iniciou-se por parte dos doutrinadores, a discussão acerca

1_{BRASIL. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Altera dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de}

1973 Código de processo civil, relativo ao processo de execução e a outros assuntos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm>. Acesso em: 03 set. 2011.

2

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6830.htm>. Acesso em: 03 set. 2011.

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de quais dessas alterações também repercutiriam nos processos de execução fiscal, por conta da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal.

Dentro dessas alterações, uma das discussões refere-se aos efeitos decorrentes do recebimento e do processamento da ação de embargos à execução, em razão do teor do novel art. 739-A do Código de Processo Civil4, que dispõe que os embargos à execução não terão efeito suspensivo. Nesse caso, a execução continuará seus trâmites legais quando forem ajuizados os embargos à execução, não mais ficando suspenso o processo de execução.

No entanto, vale dizer que não consta na Lei de Execução Fiscal qualquer previsão sobre os efeitos em que serão recebidos os embargos à execução. Ademais, a própria jurisprudência reconhece que a Lei de Execuções Fiscais é omissa quanto aos efeitos em que devem ser recebidos os embargos, fato este que demonstra a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil quanto a este ponto específico.

Porém, logo mais, foi disciplinado pelo §1º do art. 739-A do Código de Processo Civil, que poderá o juiz, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente. Todavia, ao contrário da antiga sistemática em que a simples oposição de embargos suspendia o curso da execução, agora essa suspensão é excepcional.5

Com essa medida, o processo de execução tornou-se mais célere e eficaz, porquanto o efeito suspensivo tem sido apontado pela doutrina como um dos maiores responsáveis pela morosidade no âmbito do processo civil.

Porém, quanto a este aspecto, a Lei nº. 11.382/06, trouxe à tona divergências de entendimentos, já que muitos doutrinadores posicionam-se no sentido contrário, sustentando que os embargos do executado na execução fiscal, mesmo após a vigência da Lei acima citada, continuam tendo efeito suspensivo. Sendo assim, no contexto do disposto no art. 739-A do Código de Processo Civil6, introduzido pela Lei nº. 11.382/06, a problemática que surge é a seguinte: os embargos à execução fiscal terão efeito suspensivo?

1.2 JUSTIFICATIVA

4_{BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 03 set. 2011.

5_{BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.} 6_{BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.}

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Com as alterações promovidas pela Lei nº. 11.382, o art. 739-A do Código de Processo Civil ganhou nova redação, retirando como regra o efeito suspensivo dos embargos à execução, proporcionando maior celeridade e eficiência ao processo.

Com isso, a relevância do estudo sobre o tema é que se for aplicado subsidiariamente o Código de Processo Civil no recebimento dos embargos à execução fiscal, estes, em regra, não serão recebidos no efeito suspensivo, somente o serão na hipótese do art. 739-A, § 1º, do Código de Processo Civil7, ou seja, se comprovados os requisitos necessários. Dessa maneira, parte da doutrina entende que a execução fiscal sempre decorreu da própria lex especialis, e não da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, bem como, se as normas da Lei de Execução Fiscal forem analisadas e interpretadas de forma mais intrínseca e de acordo com a época em que foram criadas, deverá ser aplicado o efeito suspensivo quando do recebimento dos embargos à execução fiscal.

Assim, a questão suscitada é de total controvérsia pela doutrina, já que maioria dos tribunais tem aplicado de imediato o Código de Processo Civil nos casos de omissão da Lei de Execução Fiscal, lógica essa, que deve ser cuidadosamente analisada já que a parte ativa da execução é a Fazenda Pública, que goza de certos privilégios. Em contrapartida, o devedor que é a parte passiva, vê-se numa situação desprivilegiada, tendo em vista que os títulos executivos que regulam a execução fiscal é a Certidão de Dívida Ativa, a qual é formada unilateralmente, ou seja, sem a participação do devedor.

Isso posto, é evidente que se trata de um assunto de extrema importância a ser discutido para o meio jurídico, bem como, para a prática forense, tendo em vista o posicionamento firmado pelos tribunais e o descontentamento dos doutrinadores com a referida aplicação do dispositivo em comento às execuções fiscais.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo geral

Analisar a subsistência ou não do efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal frente às alterações promovidas pela Lei nº. 11.382/06 ao Código de Processo Civil.

7_{“Art. 739-A. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1° O juiz poderá, a requerimento do}

embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.” Cf. BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

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1.3.2 Objetivos específicos

Os objetivos específicos da monografia são:

a) Apresentar as características do processo de execução;

b) Discorrer acerca dos princípios e pressupostos da ação de execução; c) Discorrer acerca das noções introdutórias do processo executivo fiscal;

d) Identificar a sistemática prevista pela Lei nº. 6.830/80 quanto aos embargos à execução fiscal;

e) Apontar as vantagens e as desvantagens trazidas pelo art. 739-A do CPC (introduzido pela Lei nº. 11.382/2006) aos executivos fiscais;

f)Discutir o posicionamento da doutrina e da jurisprudência com relação ao efeito em que deverá ser recebido os embargos à execução fiscal;

g) Apresentar o critério de solução de normas frente ao conflito existente entre a aplicação do Código de Processo Civil e da Lei de Execução Fiscal.

1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

O método de procedimento utilizado foi o dedutivo, eis que partiu-se de uma matéria geral, para, posteriormente, atingir uma conclusão particular de um ponto específico, discorrendo desta forma sobre os conceitos gerais dos embargos à execução, para, posteriormente, analisar se os embargos à execução fiscal terão o condão de suspender a execução fiscal pela aplicação subsidiária ao Código de Processo Civil, modificado pela Lei nº. 11.382/06. Quanto ao nível, a presente pesquisa é classificada como exploratória, já que tem como finalidade proporcionar maiores informações sobre o assunto investigado.

Além disso, utilizar-se-á pesquisa bibliográfica, com consulta a legislação vigente e interpretações doutrinárias e jurisprudenciais acerca do assunto, com consulta em livros, bem como, em artigos científicos impressos e/ou publicados na internet, a fim de extrair a máxima informação acerca do assunto.

1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS

O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.

O primeiro capítulo abordará o conceito do processo de execução e algumas características importantes para melhor compreensão do assunto, tais como: a evolução

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histórica, a natureza jurídica, os princípios, os pressupostos e as condições necessárias para a sua existência e validade.

No segundo capítulo será feito um apanhado geral sobre o processo de execução fiscal, desde a constituição do crédito, apresentando suas peculiaridades e seus requisitos próprios, até se chegar na defesa do executado, através da ação de embargos à execução. Neste contexto, será analisada a alteração promovida pela Lei nº. 11.382/2006 que modificou alguns dispositivos do Código de Processo Civil, especialmente o art. 739-A e sua relação com os processos de execução fiscal.

Por fim, o terceiro capítulo demonstrará a discussão tanto doutrinária como jurisprudencial, no que se refere à aplicação ou não do efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, diante da nova alteração do art. 739-A do Código de Processo Civil, apresentando por último, o conflito de normas existentes e a solução que melhor se adequa ao problema em questão.

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2 DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

O Código de Processo Civil, com o advento das normas que modificaram o processo de execução, sofreu grandes alterações no tocante ao cumprimento de sentença com a incidência das novas regras da execução de títulos executivos extrajudiciais. Esta nova fase, visa racionalizar o procedimento, simplificando-lhe os termos de tal sorte que os trâmites processuais tornem o direito do credor cada vez mais efetivo.

Neste capítulo serão abordados alguns aspectos acerca do processo de execução, tais como, conceito, evolução histórica, natureza jurídica, princípios norteadores, pressupostos e requisitos necessários para a sua existência e validade.

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

À medida que a sociedade evolui e se organiza politicamente, o ordenamento jurídico a fim de garantir e melhorar a vida em comunidade estabelece normas de conduta, as quais, são aplicadas através do órgão institucionalizado do Estado e, concretizadas, por meio de sanção.

A atividade jurisdicional identifica-se pela atuação da vontade concreta da lei, através da substituição das partes pelo Estado (representado pela pessoa do juiz), consistindo a execução na atividade prática desenvolvida jurisdicionalmente para aplicar a sanção.1

Sendo assim, o processo de execução é o meio pelo qual o Estado visa à efetivação das sanções resultantes de sentenças condenatórias ou através de documentos que a lei atribui força de executividade. Nos dizeres de Dinamarco, a execução é o “conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material.”2

No período inicial do sistema processual romano, a execução recaia sobre a pessoa do devedor, e não sobre seu patrimônio, pois nessa época o direito real era considerado direito absoluto. O devedor então, respondia com o próprio corpo pelo pagamento daquilo em que tinha sido condenado. Nesta linha de raciocínio Medina comenta:

1

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007-2008, 2. v. p. 39.

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A manus injecti no direito romano, embora às vezes lembrada pela doutrina como meio de coerção para o pagamento de dívidas, tinha natureza privada e penal. Não se equipara, propriamente, aos modernos meios coercitivos, porquanto com a manus

injectio a prisão e, perdurado ao inadimplemento após a prisão, até mesmo a morte

do devedor – não era apenas utilizada para convencer o devedor moroso a resolver-se a cumprir a obrigação, porquanto o patrimônio do devedor, nesresolver-ses casos, interessa apenas mediatamente, respondendo pela dívida o próprio corpo do devedor.3

Nessa época, não existiam títulos executivos extrajudiciais, logo, o credor tinha que propor uma ação de conhecimento para que o devedor fosse condenado, e, somente depois, de posse com a sentença condenatória é que poderia promover a execução. Dessa forma, a função do magistrado não era o de presidir a execução, mas de simplesmente, autorizar a ação do credor. Por isso, Theodoro Júnior afirma que a relação jurídica entre as partes e o juiz era denominada um negócio jurídico, no qual, a sentença do juiz resolvia definitivamente o litígio, porém, ele por si só não tinha poder suficiente para executá-la. 4

Neste ínterim, o exercício do direito de ação fazia-se primeiramente, perante o

praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face do iudex, um jurista, a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia (iudicium).5

Posteriormente, a execução patrimonial foi substituindo a execução sobre a pessoa, utilizando-se do princípio de que o devedor deveria ser condenado primeiro, para depois, ser executado.

Por causa desse sistema, somente por outra ação é que poderia obter-se a execução do crédito reconhecido na sentença pelo juiz, quando o devedor não cumpria voluntariamente a obrigação. Nesse caso, se o devedor ficasse inerte quanto ao pagamento daquilo em que fora condenado, o credor tinha de propor em face do devedor, a actio judicati, alcançando por meio dela a via executiva e por fim a satisfação do direito do autor.6

Com o passar do tempo, o Império Romano, já na era cristã, ia se distanciando da ordem judiciária privada, e sob a denominação de extraordinária cognitio, foi instituída a Justiça Privada, totalmente oficializada, semelhante aos dias de hoje no Poder Judiciário dos povos civilizados. Os litígios passaram a ser feitos apenas perante o praetor e seus auxiliares permanentes, desta forma, a prestação jurisdicional era pública, desaparecendo a conformação

3_{GARCIA MEDINA, José Miguel. Teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2004. p. 316.

4_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.}

2. p. 9.

5_{Ibid., p. 9.} 6_{Ibid., p. 9.}

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privatística e arbitral de suas origens.7 A prestação jurisdicional passou a ser um poder do Estado, tirando do particular o poder de julgar e resolver a lide.

Com a queda do Império Romano, o direito romano foi substituído pelo germano-bárbaro, e, com esse sistema, a execução era praticada pela própria força do credor em face do patrimônio do devedor.

Segundo Santos, enquanto no sistema romano protegia-se o patrimônio do devedor, permitindo executá-lo somente quando provada a sua obrigação, ou ainda, junto a uma sentença condenatória, no sistema germânico, ocorria de maneira diferente, era autorizado a penhorar os bens do devedor até que fosse adimplida a obrigação.8

Nessa fase, ainda segundo Theodoro Júnior, “[...] dava-se, portanto, uma total inversão em face das tradições civilizadas dos romanos: primeiro se executava para depois discutir-se em juízo o direito das partes.”9

Apesar da visão jurídica bárbara ter predominado, a influência das diretrizes do direito romano não restaram totalmente apagadas, e por influência das universidades, houve o reaparecimento do direito romano, logo da actio iudicati, que segundo Dinamarco, o direito que hoje conhecemos foi gerado através da fusão dos dois entendimentos, o romano e o bárbaro.10

Com esta nova aparição, primeiro haveria a condenação, para depois prosseguir aos atos executórios. Porém, como os atos do sistema germânico eram mais eficazes em relação a actio iudicati, pois não faziam quaisquer tipos de diferenciação entre o processo de cognição e o de execução, a actio iudicati foi pouco a pouco caindo em desuso, só sendo utilizada em casos especiais, como a hipótese de sentenças ilíquidas.

Nessa revolução, também houve o surgimento do título executivo, dando-se a eles a mesma força de sentença. Era um documento que permitia ao credor inaugurar a relação processual já na fase executiva, sem a preexistência de um processo judicial.11

Inobstante as mudanças ocorridas ao longo da história no tocante ao processo de execução, importante frisar que o processo de execução, hoje, passa a destinar-se principalmente aos títulos executivos extrajudiciais, sendo desnecessário no processo de conhecimento, a instauração de um novo processo para a execução de título judicial.

7_{THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 09.}

8_{SANTOS, Moacyr Amaral; SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.}

19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. 2. v. p. 216.

9

THEODORO JÚNIOR, loc. cit.

10_{DINAMARCO, 1997. p. 55.}

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2.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO

A doutrina tradicionalmente costuma definir a execução como a transferência do patrimônio do devedor para o patrimônio do credor, concretizada por meio da jurisdição. A jurisdição entende-se como “a atividade que o Estado exerce visando à realização prática das normas jurídicas.”12

Através de uma relação entre o Estado e as partes litigantes, cabe ao Poder Judiciário, tomar as medidas necessárias para que o conflito seja resolvido, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor.

Nessa vertente, o processo de execução assume o caráter jurisdicional e contencioso, pois não se pode limitar o Estado na sua função de pacificar os conflitos, mas sim, de evitar que o particular use a própria força para fazer valer o seu direito.13 Os atos executórios, então, são atribuídos de coercividade. Assis, explica que:

Existem duas correntes básicas a explicar a função jurisdicional do Estado e, partindo de suas premissas, a própria execução: a primeira, orientada por Chiovenda, pretende que a jurisdição provoque a efetivação da vontade abstrata da lei através dos órgãos públicos, substituindo a atividade privada e originária das partes; a outra, capitaneada por Carnelutti, afirma que o processo visa à justa composição da lide.14

Partindo desse raciocínio, pode-se dizer que a execução, como natureza jurídica possui duas características: a atividade e o resultado. A atividade está relacionada com a formação da relação jurídica, norteada pelo processo executivo. Já, o resultado, significa que a obrigação que está sendo cobrada em juízo, foi cumprida.15

2.3 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Como nos demais temas do direito processual civil, também no que diz respeito à tutela jurisdicional executiva, há princípios específicos que devem ser levados em conta sem prejuízo dos princípios genéricos de todo o direito processual civil, sejam aqueles decorrentes do “modelo constitucional do processo civil” ou do “modelo infraconstitucional.”16

Vejam-se a seguir os princípios que regem o processo de execução.

12

THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 55.

13_{Ibid., p. 56}

14_{ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.}

p. 119.

15

DINAMARCO, 1997, p.112.

16_{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,}

(21)

2.3.1 Princípio da realidade

Devido ao princípio da realidade, a execução incide exclusivamente sobre o patrimônio do devedor, excluindo-se, consequentemente, a possibilidade de execução sobre a pessoa deste. Difere do que ocorria desde a época do Império Romano, quando então a execução recaia sobre a pessoa do devedor.

Com a modificação e evolução do sistema processual executivo, que passou por um processo de crescente humanização, bem como, reconheceu os direitos da personalidade, a execução hoje, volta-se para o patrimônio do devedor, conforme está estampado no art. 591 do Código de Processo Civil:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.17

Porém, a única exceção, na atualidade, a esse princípio, é a do devedor de alimentos. Nessa hipótese a execução civil não recai sobre o patrimônio do devedor e sim sobre a sua própria pessoa, por meio da prisão civil.

Ainda, por conta do art. 791, inciso III do CPC18, a execução é suspensa caso o devedor não possua bens patrimoniais exequíveis.

2.3.2. Princípio da satisfatividade

O Código de Processo Civil, dispõe em seu art. 64619 que a execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor. Por ora, segundo a exegese do artigo supramencionado, a execução deve atingir o patrimônio do devedor, recaindo apenas sobre os bens necessários à satisfação do credor.

Theodoro Júnior apud Wambier, ressalta que:

A idéia de que toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do exeqüente corresponde à limitação que se impõe à atividade jurisdicional executiva, cuja incidência sobre o patrimônio do devedor há de se fazer, em princípio,

parcialmente, isto é, não atingindo todos os seus bens, mas apenas a porção

indispensável para a realização do direito do credor20.

17_{BRASIL. Lei n}o_{5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.}

18_{“Art. 791. Suspende-se a execução: [...] III- quando o devedor não possuir bens penhoráveis”. Cf. BRASIL.}

Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

19

“Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

(22)

O art. 659 do CPC também disciplina sobre o assunto: “a penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.” 21 (grifo nosso)

Dessa maneira, impõe-se à execução um limite, não podendo ultrapassar a soma da obrigação inadimplente e os seus respectivos acessórios, por causa da limitação do direito material do credor.

2.3.3 Princípio da utilidade da execução

O princípio da utilidade da execução visa ao credor à obtenção de um resultado mais próximo que se teria caso não tivesse ocorrido à transgressão do seu direito; em outras palavras, não se admite a execução apenas para trazer prejuízo ao devedor, como forma de punição.

Nesse sentido, o parágrafo 2º do art. 659 do CPC esclarece:

Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

[...]

§ 2o Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.22

Em comentário a este dispositivo, Machado assevera:

A ratio do dispositivo está no fato de que a desproporção entre o valor dos bens e o valor do crédito exequente, nos termos da previsão, gera inexoravelmente a ineficiência da atividade processual que se desenvolva a partir da penhora, posto que não se alcançará o atendimento da pretensão satisfativa23.

Nessa seara, o que se pretende é o resultado máximo dentro do processo de execução, que é efetuado através de algumas medidas que o próprio Código de Processo Civil regula, quais sejam: previsão de multa diária em execuções de obrigação de fazer e não fazer e de entrega de coisa certa, execução provisória, antecipação de tutela, sanção ao devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça, e ainda, a possibilidade de arresto de bens do devedor que não é encontrado.24

2.3.4 Princípio da menor onerosidade

23

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 588.

(23)

Em busca da efetividade do processo em benefício do credor, deve-se buscar sempre o caminho menos oneroso para o devedor. É essa a norma prevista no art. 620 do CPC, in verbis:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. 25

Quando a satisfação do credor puder ser obtida por vários meios, deverá ela ser realizada de forma menos prejudicial ao devedor, desde que não deixe de satisfazer, de forma material, o direito do credor.

A aplicação deste princípio deve observar o princípio da proporcionalidade, pois, sempre que houver a necessidade de sacrifício de um direito em prol de outro, esta oneração há de cingir-se aos limites estritamente necessários, como por exemplo: a proibição de arrematação de bens do devedor por peço vil; a impenhorabilidade de certos bens do devedor; o direto de o devedor ou de o credor, requerer a substituição do bem penhorado mesmo fora do prazo legal, em determinadas hipóteses elencadas na lei, entre outras.26

2.3.5 Princípio da especificidade da execução

Toda execução deve ser específica, no sentido de propiciar ao credor precisamente aquilo que ele obteria se a obrigação fosse cumprida voluntariamente pelo devedor.27

O art. 627 do CPC é guarida deste princípio:

Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.28

Porém, caso não se tenha condições de que o objeto específico seja devolvido, como por exemplo, nos casos de obrigação personalíssima, caberá convertê-la em perdas e danos, com fulcro no art. 627 do CPC.29

2.3.6 Princípio do ônus da execução

25

BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

26_{WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007-2008, p. 153.} 27_{THEODORO JÚNIOR apud WAMBIER, 2008, p. 158.} 28_{BRASIL. Lei n}o_{5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.}

29

“Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

(24)

O manejo de uma ação de execução importa em custas, despesas e honorários advocatícios. Assim, vale dizer que, devido ao inadimplemento, o executado responsabiliza-se com todas as despesas concernentes ao retardamento da obrigação, por força do art. 395, do Código Civil.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualizações de valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários do advogado.30

Até mesmo nas execuções de títulos extrajudiciais, em que inexiste sentença condenatória e não há embargos, cabe ao devedor efetuar o pagamento dos honorários em favor do credor. Da mesma forma, nas execuções de sentença, o devedor se sujeitará à nova verba de sucumbência, pouco importando se há ou não oposição de embargos.31

2.3.7 Princípio do respeito à dignidade humana

A execução tem por objetivo a satisfação do direito do credor, respeitando, todavia, o princípio da dignidade humana. Nesta esfera, vale dizer que a execução não pode levar a pessoa do devedor e sua família a uma condição incompatível, destoante com o que define uma vida digna de um ser humano.32

Até porque o princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites ao poder do Estado, obrigando aos órgãos, funções e atividades estatais um dever de respeito e de proteção que abrange tanto a obrigação de respeitar o ser humano quanto à de garantir as condições mínimas para uma vida digna.

Sendo assim, o legislador instituiu no art. 649 do CPC33 a impenhorabilidade de alguns bens, dentre eles os bens inalienáveis, resultantes de vencimentos, assim como, instrumentos de trabalho, seguro de vida, móveis de utilidade doméstica, etc.

2.3.8 Princípio da disponibilidade da execução

No processo de conhecimento, é lícito ao autor desistir da demanda, o que acarreta na extinção do processo. Porém, após a resposta do réu, só é possível desistir mediante o consentimento deste.

31_{THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 66.} 32

Id.,Processo de execução. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: LEUD, 2005. p. 62.

(25)

Já, no processo de execução, o art. 569 disciplina que: “o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”, sem que haja a anuência da parte contrária, correndo por conta deste que desistiu as custas processuais e honorários advocatícios, segundo a alínea “a” do parágrafo único do art. 569 do CPC.34

Ainda, na exegese desse dispositivo, pode o credor desistir apenas de parte da execução, alterando seu pedido, mesmo depois da citação do devedor. Segundo Theodoro Júnior: “ora, quem pode desistir, unilateralmente, de ‘toda a execução’, é claro que pode, também, alterar o pedido, para excluir alguma verba a respeito da qual não mais deseja prosseguir na exigência executiva”. [...] E mais, “a desistência não se confunde com a renúncia”, podendo o credor por outra vez impor a execução.35

Exceção a este princípio, são os embargos. Se estes versarem sobre matérias que não sejam processuais, o credor necessitará da concordância do devedor para desistir da demanda, segundo a alínea “b” do parágrafo único do art. 569 do CPC.36

2.4 PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA

O processo de execução, igualmente ao processo de conhecimento, estabelece entre as partes uma relação processual, que há de ser validamente conduzida até o provimento final da demanda, devendo nele conter os pressupostos processuais e as condições da ação.

Os pressupostos processuais e as condições da ação são considerados os requisitos gerais para requerer a prestação da tutela jurisdicional executiva, sob pena de extinção do processo sem a resolução de mérito, por força do art. 267 do CPC, incisos II, V e VI37, pouco importando se a execução é fundada em títulos executivos judiciais (art. 475-N) ou em títulos executivos extrajudiciais (art. 585). Tais requisitos resumem-se à legitimidade das partes, ao interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.38

Além destes, que são de ordem processual, o CPC deixa claro quais são os requisitos da ação de execução: um de ordem prática, que é o inadimplemento do devedor, e

36_{“Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.}

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: a)[...]; b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante.” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

37_{“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:[...] Il - quando ficar parado durante mais de 1}

(um) ano por negligência das partes; [...] V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

(26)

outro, de ordem formal, que é a existência do título executivo39. Os pressupostos e condições podem ser divididos em gerais e específicos.

2.4.1 Pressupostos e condições gerais

Os pressupostos e condições gerais do processo de execução são os mesmos que devem existir no processo de conhecimento, quais sejam: as partes e o juiz competente para tanto, que são indispensáveis para formar-se a relação jurídica, os quais serão explicados a seguir.

2.4.1.1 Das Partes

Como regra, as partes no processo são as pessoas envolvidas na relação processual. São aquelas que pedem ou em face das quais se pede o provimento jurisdicional do Estado.40

Segundo Bueno: “o exeqüente é quem, afirmando-se credor, pede para si a tutela jurisdicional executiva. O executado é aquele em face de quem se pretende a prática dos atos tendentes à prestação da tutela jurisdicional executiva porque o exeqüente afirma-o

devedor”.[...]. 41

(grifo do autor)

O art. 566 do Código de Processo Civil42, disciplina que o credor detém legitimidade ativa ordinária decorrente do título executivo. Contudo, em alguns casos, o CPC autoriza ao Ministério Público promover a ação, como exemplo de legitimação extraordinária.

Além do credor ou do Ministério Público, o CPC também regulamenta outras hipóteses de legitimidade ativa:

Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;

III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.43

No tocante ao sujeito passivo, explica Greco Filho:

39_{“Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível,}

consubstanciada em título executivo.” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

BUENO, 2007-2008, p. 59.

(27)

De regra o sujeito passivo da execução é aquele que figura como devedor no título executivo, abrangendo o termo ‘devedor’ todo aquele que, por força de lei civil ou comercial, deve solver a obrigação. São devedores o emitente do título, o avalista, o endossante, o aceitante, nos termos e casos da lei comercial. Se houver solidariedade passiva, qualquer devedor pode ser executado, ou todos em litisconsórcio passivo.44

Ainda, por força do art. 568 do CPC45, também são considerados sujeitos passivos na execução, além do devedor, o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; o novo devedor que assumiu, com o consentimento do devedor, a obrigação resultante de título executivo; o fiador judicial; e o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

2.4.1.2 Da competência do juízo

Com relação à competência, Theodoro Júnior explica:

Em princípio, no entanto, as normas básicas são estas: a competência é funcional, e

improrrogável em se tratando de execução de sentença civil condenatória, e é territorial e relativa, nos demais casos, podendo, pois, sofrer prorrogações ou

alterações convencionais, de acordo com as regras gerais do processo de conhecimento. 46 (grifo do autor)

Quando a execução tem por base um título judicial, terá competência para julgá-la o juiz que decidiu a causa em primeiro grau, quando não se tratar de competência originária dos Tribunais Superiores, conforme se depreende da leitura do art. 575 do CPC.47

Em relação à execução fundada em título extrajudicial, a competência será determinada segundo as regras comuns do processo de conhecimento, prevalecendo o critério do foro do domicílio do devedor. Contudo, em alguns casos a competência é estabelecida segundo o foro de eleição e do lugar de pagamento, quando tais previsões forem explícitas no título.48

2.4.2 Pressupostos e condições específicas

Os pressupostos e condições específicas da execução são o inadimplemento do devedor e a existência de um título executivo.

44_{GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: processo de execução e procedimentos}

especiais. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 17.

45

BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

47_{“Art. 575. A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante: I - os tribunais superiores, nas}

causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral.” Cf. BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit.

(28)

2.4.2.1 Inadimplemento do devedor

Segundo Liebman, acompanhado por Costa e Silva apud Assis, o inadimplemento é o pressuposto de fato da execução.49

O inadimplemento é caracterizado quando o devedor não cumpre voluntariamente o direito reconhecido por sentença, ou por obrigação que a lei atribui à eficácia de título executivo. Nesse sentido, Nunes ratifica:

Considera-se inadimplemento o devedor que não satisfaz espontaneamente a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. Os títulos executivos (judiciais ou extrajudiciais) podem estabelecer obrigações para uma das partes ou para ambas.50

Portanto, se o devedor cumpriu voluntariamente a obrigação, o credor não possui mais interesse processual para prosseguir na demanda, bem como, não tem o credor, igualmente, o dever de receber objeto ou quantidade diferente daquele que lhe é devido.

2.4.2.2. Título Executivo

O título executivo é o documento de posse do credor que o autoriza a promover a execução, caso a obrigação anterior não seja cumprida voluntariamente pelo devedor. Sobre os títulos executivos ensina Wambier:

Título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência do crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título. 51

Por ora, Cândido trata do título executivo como ato ou fato jurídico que somente a lei atribui eficácia executiva. Os requisitos substanciais do título executivo são a certeza, a liquidez e a exigibilidade. Sem qualquer um desses requisitos a execução é considerada nula, conforme se estatui no art. 618 do CPC.52

A certeza do título diz respeito ao fato que deu origem à obrigação, ou seja, tem que haver ausência de dúvida quanto à existência da obrigação que se pretende exigir, pois é ela que dá eficácia e legitimação ao título no intento da execução. Em relação à liquidez, quer

49_{ASSIS, 2009, p. 199.}

50_{NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,}

2007. p. 519.

51

WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007-2008, p. 63.

52_{“Art. 618. É nula a execução: I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida}

(29)

dizer que se deve pedir exatamente o quantum certo que está descrito no próprio título. E exigível é o título que não possui nenhuma limitação para a sua cobrança.

Por fim, Theodoro Júnior elucida: “Não basta, por isso, que o credor seja portador de um título executivo (uma sentença ou uma escritura pública, por exemplo). Tem ele, para ser admitido a executar, de exibir título que represente obrigação certa, líquida e exigível (art. 586).”53

2.4.2.2.1 Título Executivo Judicial

Os títulos executivos judiciais consistem em “provimentos jurisdicionais ou equivalentes que contêm a determinação a uma das partes a prestar algo à outra.”54 O art. 475-N do CPC enumera o rol taxativo dos títulos executivos judiciais, quais sejam:

Art. 475-N: São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV – a sentença arbitral; V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.55

Após a lei nº. 11.232/05, não é mais necessário que o credor de um título executivo judicial proceda a sua execução através de um processo de execução, podendo-se valer da Liquidação de Sentença e do Cumprimento de Sentença.

2.4.2.2.2 Título Executivo Extrajudicial

O título executivo extrajudicial, segundo Assis, prescinde de prévia ação condenatória, ou seja, faz-se necessário uma resolução judicial que reconheça o dever de prestar do vencido.56

Estão relacionados no CPC, os seguintes títulos extrajudiciais:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata a debênture e o cheque;

WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007-2008, p. 64.

(30)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.57

Os títulos executivos extrajudiciais derivam de relações particulares, fora do âmbito judiciário, podendo também ser emanados de atos praticados pelos agentes da Administração Pública. Por este motivo, o grau de eficácia desse tipo de título diminui na medida em que se amplia a matéria de defesa permitida ao devedor. Dentre os títulos executivos extrajudiciais que interessam a presente pesquisa destaca-se a Certidão de Dívida Ativa, pois é através dela que a Fazenda Pública poderá cobrar do devedor a quantia devida.

Apresentada as noções gerais sobre o processo de execução, passa-se a expor, no próximo capítulo, sobre a execução do crédito da Fazenda Pública através da Execução Fiscal.

(31)

3 EXECUÇÃO FISCAL E O MEIO DE DEFESA DO EXECUTADO

Ao adentrar especificamente no objeto do presente trabalho, é importante fazer, ainda que sucintamente, algumas considerações acerca do processo de execução fiscal, com enfoque aos preceitos legais e doutrinários.

3.1 CONSIDERAÇÃOES INICIAIS

A execução fiscal é regulada pela Lei Federal nº. 6.830 de 22.09.80, que disciplina a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias.

A Lei de Execução Fiscal surgiu após a edição do Código de Processo Civil de 1973, com o objetivo de satisfazer os créditos da Fazenda Pública, tornando o processo executivo fiscal mais célere. Partindo do pressuposto que os créditos em questão são considerados dinheiro público, que deixam de ser aplicados para atender às exigências sociais, é imprescindível maior eficiência à sua cobrança.1

Sendo assim, por se tratar de interesse público, é que as pessoas jurídicas de direito público gozam de certas prerrogativas que os possibilitam impor deveres ou restrições, bem como, de executar diretamente suas próprias decisões, independentemente de uma ordem judicial. 2

O processo de execução fiscal, nada mais é do que uma execução por quantia certa contra devedor da Fazenda Pública, só que, regido com regras próprias, mas não fugindo à regra geral da execução forçada disciplinada pelo Código de Processo Civil. Até porque o art. 1º da LEF3 estabelece que nos casos de omissão do referido diploma, aplicar-se-á subsidiariamente o Código de Processo Civil.

Porém, antes de ingressar em juízo, a Fazenda Pública deve antecipadamente promover a inscrição do crédito como dívida ativa, para atribuir-lhe liquidez e certeza e somente depois da inscrição e extração do título executivo fiscal, consubstanciado na certidão

1_{PORTO, Ederson Garin. Manual da execução fiscal. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2005. p. 20.} 2_{ABRÃO, Carlos Henrique; ÁLVARES, Manoel; BOTESINI, Moury Ângelo; FERNANDES, Oldmir;}

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Lei de execução fiscal comentada e anotada. São Paulo: RT, 1997. p. 1.

3

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.” Cf. BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, loc. cit.

(32)

de dívida ativa, é que será possível cobrar o crédito devido através do Judiciário.4 Neste mesmo sentido é a lição de Theodoro Júnior:

Antes, portanto, de ingressar em juízo, tem a Fazenda Pública de promover o

acertamento de seu crédito, tanto objetiva como subjetivamente, mediante o

procedimento da inscrição, para atribuir-lhe liquidez e certeza, ou seja, para determinar de forma válida, a existência do crédito tributário, a quantia dele e a responsabilidade principal e subsidiária por seu resgate. Em outros termos, há de apurar-se antes da execução a existência da dívida, o que se deve e quem deve. Somente depois da inscrição, que resolve todos esses problemas, e da extração da competente Certidão de Dívida Ativa – que é o título executivo fiscal – é que estará a Fazenda habilitada a promover a execução em juízo.5

Destarte, verifica-se que para a cobrança em juízo é imprescindível a existência do título executivo extrajudicial, reconhecido como a certidão de dívida ativa, que abrange a atualização monetária, juros e multa de mora, além dos demais encargos previstos em lei ou contrato.6

Feitas essas considerações iniciais acerca da execução fiscal, abordar-se-á nos tópicos seguintes sobre a dívida ativa, seu modo de inscrição, bem como, o procedimento da execução fiscal e por fim, dos embargos à execução.

3.2 DÍVIDA ATIVA

O art. 2º da LEF7 estabelece que a dívida ativa da Fazenda Pública é aquela definida como tributária ou não tributária. Para definir dívida tributária e não tributária, a Lei nº. 4.320 de 1964 que estatui normas de direito financeiro, em seu art. 39, § 2º disciplina que:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

[...]

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de

4

THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 564.

5_{Id., Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 9.} 6_{MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 244.}

7_{“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº}

4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.” Cf. BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, loc. cit.

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obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.8

Observa-se que o mesmo artigo já deixa claro que a dívida ativa tributária resulta da falta de pagamento dos tributos e encargos, e a dívida ativa não tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, citados acima.

Segundo Assis, “não é todo crédito da Fazenda Pública que comporta a execução pelo procedimento da Lei 6.830/1980. Somente a chamada dívida ativa, aquela inscrita e expressa no título executivo contemplado no art. 585, VII [...], cuja principal característica reside na unilateralidade da sua formação, executa-se por tal procedimento”.9

Esta dívida, regularmente inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova em contrário a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

3.2.1 Inscrição em dívida ativa

A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento, ou seja, com a ocorrência de um fato que, tipificado pela legislação tributária, tenha a obrigação de fazer surgir uma obrigação de pagamento de um tributo. Logo, verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, será efetuada a inscrição da dívida pela administração fazendária, através do lançamento.10

A definição legal de lançamento está prevista no art. 142 do CTN, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.11

Assim, nascida a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, através do lançamento, a autoridade deve declarar o crédito tributário, na medida exata da obrigação

8_{BRASIL. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração}

e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4320.htm>. Acesso em: 22 mar. 2012.

9_{ASSIS, 2009, p. 1067.} 10_{PORTO, 2005, p. 43.} 11

BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em:

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tributária.12 Diante disso, pode-se dizer que o auto de lançamento é o ato pelo qual surge o crédito tributário, tornando-o exigível. Nos dizeres de Baleeiro:

O lançamento é ato jurídico administrativo vinculado e obrigatório, de individuação e concreção da norma tributária ao caso concreto (ato aplicativo), desencadeando efeitos confirmatórios-extintivos (no caso de homologação do pagamento) ou conferindo exigibilidade ao direito de crédito que lhe é preexistente para fixar-lhe os termos e possibilitar a formação do título executivo.13

Se a obrigação tributária for totalmente adimplida extingue-se o crédito tributário e não há que se falar em inscrição da dívida ativa. Porém, não sendo efetuado o pagamento do valor lançado, o órgão responsável de apurar a certeza e a liquidez do crédito, procede a inscrição do mesmo em livro próprio pelo fisco, passando a constituir dívida ativa, conforme preconiza o art. 201 do CTN:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.14

Porto esclarece que a diferença entre a inscrição da dívida ativa e o lançamento está na autoridade competente que realiza os diferentes atos: a inscrição compete à Procuradoria da Fazenda Nacional, ou Procuradorias dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e o lançamento é de responsabilidade da autoridade fazendária, englobada pela Secretaria da Receita Federal, Secretaria da Fazenda dos Estados ou Municípios.15

A inscrição é ato administrativo vinculado, pelo qual se faz o assentamento do débito para com a Fazenda Pública, bem como, constitui o controle administrativo da legalidade, na relação do fisco com o contribuinte.16 Nesse sentido, Machado ratifica:

Findo o processo administrativo tributário e esgotado o prazo para pagamento do crédito apurado, a dívida (‘dívida ativa’) é inscrita no órgão competente. A inscrição regular da dívida ativa goza da presunção de liquidez e certeza, tendo os efeitos de prova pré-constituída (art. 204 do CTN). Essa presunção, contudo, é juris tantum, podendo ser ilidida por prova em contrário (parágrafo único do art. 3º da Lei n. 6.830/80).17

A inscrição do crédito no livro próprio, presume-se líquido e certo, fazendo com que a certidão extraída desse livro possibilite a Fazenda Pública ingressar com a ação

12_{ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 159.} 13

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. rev. e compl. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 784.

14_{BRASIL. Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, loc. cit.} 15_{PORTO, 2005, p. 46.}

16

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 352.

17_{MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,}