DA HIERARQUIA

As normas jurídicas no Brasil situam-se hierarquicamente inferiores à Constituição Federal e não podem contrariar os seus dispositivos, tendo em vista tratar-se de lei máxima no nosso ordenamento jurídico. Verificada a incompatibilidade da norma jurídica, esta torna-se inconstitucional⁶⁵.

Por este raciocínio, compreendem-se os ensinamentos de Coelho⁶⁶:

A organização hierárquica das normas jurídicas situa como imediatamente inferiores à Constituição Federal normas jurídicas de três espécies: lei (complementar, ordinária ou delegada), medida provisória e decreto autônomo. Entre elas não há hierarquia.

65 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 58-59.

66 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 61.

Assim, como denota Gonçalves⁶⁷ “o princípio da hierarquia não tolera que uma lei ordinária sobreviva a uma disposição constitucional, que contrarie, ou uma norma regulamentar subsista em ofensa à disposição legislativa”.

Os tratados internacionais, no ensinamento de Varella⁶⁸ “[...]

em geral têm força de norma infraconstitucional”.

Desta forma, a LDB e os Decretos⁶⁹ que promulgaram os tratados de cooperação educacional entre os “Estados Partes” do MERCOSUL e seus associados, foram aprovados respeitando o processo legislativo, estando em vigor e devidamente compatível com o texto constitucional, o que inviabiliza suposta alegação de inconstitucionalidade.

67 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p. 42.

68 VARELLA, Marcelo D. direito internacional público. p. 67.

69 Decretos Legislativos n.º 101, de 3 de julho de 1995, n.º 800, de 23 de outubro de 2003 e n.º 216⁶⁹, de 30 de junho de 2004 e os Decretos n.º 2.726, 10 de agosto de 1998, n.º 5.518, de 23 de agosto de 2005 e n.º 6.729, de 12 de janeiro de 2009.

EDUCAÇÃO BRASILEIRA

2.1 COMPOSIÇÃO DA EDUCAÇÃO BRASILEIRA

A preocupação em fixar normas para a educação nacional remonta a Constituição Federal de 1934, art. 5º, inciso XIV que foi pioneira em fixar a competência do Estado para “traçar as diretrizes da educação nacional”.

Prosseguindo neste entendimento é o ensinamento de Saviani⁷⁰:

A origem da temática relativa às diretrizes e bases da educação nacional remonta à Constituição Federal de 1934, a primeira de nossas cartas magnas que fixou como competência privativa da União “traçar as diretrizes da educação nacional” (Artigo quinto, inciso XIV).

Antes de analisar a LDB faz-se necessário entender os conceitos de “diretrizes” e “bases”. Desta forma, Motta⁷¹ conceitua “diretrizes” como:

Diretriz, como substantivo, é a linha que mostra o caminho, define objetivos e tendências e significa direção, orientação. Como adjetivo, é a qualidade do que dirige, que orienta, ou seja, conjunto de instruções, indicações e regras gerais que conduzem as ações em uma determinada área⁷².

70 SAVIANI, Dermeval. A nova lei da educação: trajetória, limites e perspectivas. p. 09.

71 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI: com comentários à nova lei de diretrizes e bases da educação nacional. Prefácio de Darcy Ribeiro. Brasília: Unesco, 1997. p. 91.

72 LDB. Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a partir da publicação desta Lei.

§ 1º A União, no prazo de um ano a partir da publicação desta Lei, encaminhará, ao Congresso Nacional, o Plano Nacional de Educação, com diretrizes e metas para os dez anos seguintes, em sintonia com a Declaração Mundial sobre Educação para Todos.

E por fim, “bases” podem ser conceituada no entendimento de Motta⁷³ como “os alicerces que servem de apoio a uma estrutura ou de sustentáculo a uma construção. As bases indicam a disposição das partes e mantêm a coesão de toda a estruturação”.

Feito esta breve consideração inicial a respeito da terminologia adotada pela legislação que regulamenta a educação nacional, resta demonstrar a sua composição. Nos termos da LDB, art. 21 a educação nacional compõe-se: “I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II - educação superior”.

Aprofundando o tema, após uma leitura da LDB, arts. 43 e subseqüentes, se pode asseverar que a educação superior é composta:

1. Cursos seqüenciais;

2. Cursos de Graduação;

3. Cursos de Pós-Graduação:

4. Cursos de extensão.

Nota-se que a LDB no art. 21 apenas detalha a composição da educação básica formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio. Esta preocupação demasiada da legislação em pontuar a composição da educação básica tem fundamento na responsabilidade subjetiva do Estado em fornecê-la de forma gratuita, nos termos da Constituição Federal, art. 208:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

73 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI: com comentários à nova lei de diretrizes e bases da educação nacional. p. 91.

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Da mesma maneira a LDB no art. 4º disciplina que:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - oferta de educação escolar regular para jovens e adultos, com características e modalidades adequadas às suas necessidades e disponibilidades, garantindo-se aos que forem trabalhadores as condições de acesso e permanência na escola;

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;

IX - padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem.

X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade.

Reforçando este entendimento a LDB no art. 5º, disciplina que compete à qualquer cidadão organizado ou não em grupo, associação, sindicato, dentre outros e ainda por meio do Ministério Público acionar judicialmente o Estado para lhe obrigar a fornecer o ensino básico gratuito, senão vejamos:

Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

E ainda, na LDB, art. 5º, § 2º o Estado estabeleceu a preferência pela educação básica:

§ 2º Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais.

Depreende-se dos fundamentos apresentados, que o Estado considera a educação básica como ensino obrigatório, tendo em vista as responsabilidades assumidas nesta modalidade de ensino e o disposto na LDB.

Nesse sentido, no recurso Extraordinário apreciado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello assentou ser dever do Estado o oferecimento de creche escola⁷⁴:

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, A injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, arí. 211, § 2o), não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

74 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 436.996-6 - Rel Min. Celso de Mello - DJU 07.11.2005.

Disponível em

http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/CR_7410755300_SP_13.01.2009.pdf.

Acessado em 01 de novembro de 2010.

A Constituição Federal reforça este entendimento no art. 211:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

§ 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular. Grifei.

Inclusive, a legislação prevê como crime a negligência do Estado em fornecer a educação obrigatória, nos termos da LDB, art. 5º, § 4º

“comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade⁷⁵”.

Não divergindo deste fundamento, o ECA disciplina no art. 53:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

A aludida legislação ainda prevê no art. 6º que é “dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental”.

Outro ponto importante são os meios adotados pelo Estado para garantir o oferecimento da educação básica. Continuando na fundamentação

75 Crime de responsabilidade é quando um membro do poder público é responsabilizado por envolvimento em um crime que, na verdade não é um crime, mas sim uma conduta de conteúdo política.

da LDB, o art. 5º, § 5º disciplina que “para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior”. Este fato na educação superior não é permitido, pois como será demonstrado a seguir o prosseguimento em outro nível exige o diploma do nível inferior.

2.1.1 EDUCAÇÃO BÁSICA

A educação básica é o primeiro nível de ensino que o educando freqüenta. Conforme se depreende da nomenclatura deste nível de educação “educação básica”, tem-se que por meio dela o educando inicia a sua alfabetização e vai prosseguindo para diferentes e subseqüentes modalidades de ensino (educação infantil, ensino fundamental e ensino médio).

A LDB, art. 22 estabelece as finalidades deste nível de educação:

Art. 22. A educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.

A educação básica poderá se organizar em séries anuais, períodos semestrais, ciclos, dentre outros, conforme disciplina a LDB, art. 23:

Art. 23. A educação básica poderá organizar-se em séries anuais, períodos semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos não-seriados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de aprendizagem assim o recomendar.

A lei permite o oferecimento deste nível de educação de diversas formas, entretanto, o acesso a modalidade de ensino subseqüente não poderá ser superior a 1 (um) ano. Desta forma, no mínimo, anualmente haverá a possibilidade de prosseguimento em outra modalidade de ensino, entretanto, o prosseguimento dependerá da capacidade do educando. Por exemplo, o educando está freqüentando a 4ª série e após aprovação no próximo ano irá freqüentar a 5ª

série. Ocorrendo a reprovação, na hipótese mencionada no exemplo, o educando deverá freqüentar novamente a 4ª série⁷⁶.

Corolário com esta situação a LDB no art. 24 estabelece que:

Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns:

I - a carga horária mínima anual será de oitocentas horas, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver;

[...]

Comentando o disposto no artigo acima transcrito o CNE/CES emitiu parecer n.º 15/2007⁷⁷:

Quando a Lei se refere ao mínimo de oitocentas horas distribuídas por um mínimo de 200 dias de efetivo trabalho escolar, está se referindo a oitocentas horas de sessenta minutos, ou seja, um total anual de 48.000 minutos. O mesmo raciocínio aplica-se à jornada escolar no Ensino Fundamental: quatro horas de trabalho efetivo em sala de aula quer dizer 240 minutos diários no mínimo (há a ressalva relativa aos cursos noturnos). A obrigatoriedade da ministração das aulas determina que a escola e o professor ministrem as aulas programadas, independentemente da duração atribuída a cada uma, pois a duração de cada aula será definida pelo sistema de ensino ou pela própria escola, no seu projeto político-pedagógico, dentro dos limites de sua autonomia. Essas aulas somadas devem totalizar oitocentas horas no mínimo, ministradas em, pelo menos, duzentos dias letivos.

E ainda, transcrevendo comentários ao artigo acima transcrito, tem-se novamente a manifestação do CNE/CES por meio do parecer n.º 38/2002⁷⁸:

76 LDB, art. 24, V - a verificação do rendimento escolar observará os seguintes critérios:

a) avaliação contínua e cumulativa do desempenho do aluno, com prevalência dos aspectos qualitativos sobre os quantitativos e dos resultados ao longo do período sobre os de eventuais provas finais;

b) possibilidade de aceleração de estudos para alunos com atraso escolar;

c) possibilidade de avanço nos cursos e nas séries mediante verificação do aprendizado;

d) aproveitamento de estudos concluídos com êxito;

e) obrigatoriedade de estudos de recuperação, de preferência paralelos ao período letivo, para os casos de baixo rendimento escolar, a serem disciplinados pelas instituições de ensino em seus regimentos.

77 BRASIL. Parecer CNE/CEB 15, 09 de maio de 2007. Disponível em

http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/2007/pceb015_07.pdf. Acessado em 02 de out. de 2010.

78 BRASIL. Parecer CNE/CEB 38/2002 -. Disponível em

http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/CEB0038_2002.pdf. Acessado em 02 de out. de 2010

Inquestionavelmente, o artigo 23 da Lei 9394/96, bem como tudo aquilo que temos vivido depois de 1997, deixam claro que os estabelecimentos de ensino devem oferecer aos seus alunos, quer no Ensino Fundamental, quer no Ensino Médio, o mínimo de 200 dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver. No entanto, a flexibilidade na organização curricular no Ensino Médio e na Educação Profissional (como também na Educação Superior) implica em que se permita ao aluno, em regimes curriculares, como os de crédito, ou modulares, assumir unidades curriculares que se efetivem em número de dias inferior a 200 no decorrer do ano letivo. Neste caso, obviamente, o aluno assumirá, em plano de curso ou itinerário de profissionalização, a dilação proporcional do tempo na conclusão do curso.

A legislação ao estabelecer a carga horária mínima para a educação básica busca uniformizar o ensino no país e estabelecer condições mínimas para uma educação de qualidade⁷⁹.

2.1.1.1 Educação Infantil

A educação infantil é a primeira modalidade de ingresso na educação básica, compreendendo o início da alfabetização do educando em conjunto com a família e a sociedade. Esta modalidade de ensino é a única que não exige aprovação em outra modalidade para seu ingresso⁸⁰.

No entendimento de Motta⁸¹ se pode conceituar a educação infantil como:

A educação infantil foi conceituada, no art. 29 da LDB, como sendo destinada às crianças de até seis anos de idade, com a finalidade de complementar a ação da família e da comunidade, objetivando o desenvolvimento da criança nos aspectos físicos, psicológicos, intelectuais e sociais.

79 Nos termos da LDB, art. 24, VI - o controle de freqüência fica a cargo da escola, conforme o disposto no seu regimento e nas normas do respectivo sistema de ensino, exigida a freqüência mínima de setenta e cinco por cento do total de horas letivas para aprovação; [...].

80 LDB, art. 24, II - a classificação em qualquer série ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita:

a) por promoção, para alunos que cursaram, com aproveitamento, a série ou fase anterior, na própria escola;

b) por transferência, para candidatos procedentes de outras escolas; [...].

81 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI: com comentários à nova lei de diretrizes e bases da educação nacional. p. 303.

A LDB no art.29 disciplina a educação infantil:

Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.

Sobre este dispositivo Motta⁸² assevera que:

A Lei Darcy Ribeiro, em consonância com a opinião da maioria dos educadores e psicólogos do mundo inteiro, que consideram os seis primeiros anos de vida de uma criança como sendo os mais propícios à aprendizagem, houve por bem integrar a educação infantil nos sistemas municipais de educação bem como parte inicial da educação básica.

A educação infantil será oferecida em diferentes instituições de ensino. Nos termos da LDB, art. 30 o ensino será oferecido:

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;

II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.

Importante ainda salientar o disposto na LDB, art. 31: “na educação infantil a avaliação far-se-á mediante acompanhamento e registro do seu desenvolvimento, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental”. Desta forma, conclui-se que a aprovação não é pré- requisito para o acesso ao ensino fundamental, uma vez que o objetivo na educação infantil é introduzir o educando na alfabetização e prepará-lo para as modalidades subseqüentes.

2.1.1.2 Ensino fundamental

No entendimento de Motta⁸³ o ensino fundamental é:

O ensino fundamental, que corresponde, na terminologia da Lei anterior, o primeiro grau, ou seja, à soma dos artigos primário e ginasial, é, indubitavelmente, como o seu próprio nome indica, fundamental, tanto para o desenvolvimento individual da criança e do

82 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI: com comentários à nova lei de diretrizes e bases da educação nacional. p. 303.

83 MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI: com comentários à nova lei de diretrizes e bases da educação nacional. p. 318.

adolescente, quanto para a eficiência de sua integração na sociedade e para a sua produtividade no exercício de alguma atividade laboral.

Para Ferraz⁸⁴ o ensino fundamental representa:

O mínimo que uma sociedade civilizada por oferecer a todos os seus membros, em termos de escolarização. E oferecê-lo na idade apropriada corresponde à última fase de infância e à pré-adolescência, pois os atrasos que porventura se verifiquem na prestação educacional básica acarretam para o homem e a sociedade de que faz parte prejuízos de tal monta que, via de regra, se tornam insuscetíveis de reparação.

O mínimo que uma sociedade civilizada por oferecer a todos os seus membros, em termos de escolarização. E oferecê-lo na idade apropriada corresponde à última fase de infância e à pré-adolescência, pois os atrasos que porventura se verifiquem na prestação educacional básica acarretam para o homem e a sociedade de que faz parte prejuízos de tal monta que, via de regra, se tornam insuscetíveis de reparação.

No documento INTEGRAÇÃO DA EDUCAÇÃO NO MERCOSUL (páginas 35-0)