Os métodos da OCDE estão previstos em suas Guidelines e divididos em
“Traditional transaction methods” e “Transactional profit methods”, sendo que ambas as
classes são aplicáveis tanto às operações ativas (exportações) quanto passivas (importações). Os métodos brasileiros estão, por sua vez, previstos na Lei n.º 9.430/96, atualmente regulamentada pela IN/SRF n.º 243/2002 e alterações posteriores.
Os métodos “tradicionais transacionais” da OCDE são os seguintes:
(i) CUP – Comparable Uncontrolled Price Method;
(ii) RPM – Retail Price Method; e
(iii) CPM – Cost Plus Method.
Aqueles denominados de “transacionais baseados no lucro das operações” por aquela organização internacional são os que seguem:
(i) PSM – Profit Split Method e
(ii) TNMM – Transactional Net Margin Method.
Os métodos previstos na legislação brasileira, conforme nos apresenta a Lei n.º 9.430/96, por sua vez, estão divididos para as operações passivas (importações) e ativas (exportações).
Para as importações, as normas brasileiras prevêem os seguintes métodos:
(i) PIC – Preços Independentes Comparados; (ii) PRL – Preço de Revenda menos Lucro; e (iii) CPL – Custo de Produção mais Lucro.
As operações de exportação estão sujeitas aos seguintes métodos:
(i) PVEx – Preço de Vendas nas Exportações;
(ii) PVA – Preço de Venda por Atacado no País de Destino, diminuído do lucro; (iii) PVV – Preço de Venda no Varejo no País de Destino, diminuído do lucro; e (iv) CAP – Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro.
Pode-se perceber, conforme as relações acima, que a legislação brasileira não comporta os dois métodos “transacionais baseados no lucro das operações” previstos nas
Diretrizes da OCDE, o que significa dizer que, pela rigidez da legislação brasileira, tais
métodos nunca poderão ser aplicados, a menos que consideremos o entendimento esposado supra, quando se tratarem de operações realizadas entre partes associadas localizadas uma no território nacional e outra em jurisdições com as quais o Brasil mantenha acordo internacional que contenha disposição nos moldes daquela presente no art. 9º da Convenção Modelo.
Inicialmente, podemos comparar os métodos do modelo com os brasileiros, fazendo a seguinte relação:
Tipo de operação OCDE Brasil
Métodos transacionais tradicionais
CUP PIC RPM PRL Importação CPM CPL CUP PVEx RPM PVA RPM PVV Exportação CPM CAP
Métodos transacionais baseados no lucro das operações
PSM (sem semelhante)
Importação /
A partir do exame e da comparação entre os métodos, poder-se-á verificar que aqueles previstos no Brasil e aqueles eleitos pela OCDE guardam uma certa paridade. Paulo Ayres BARRETO, no entanto, discorda que haja semelhanças entre os métodos sugeridos
pela OCDE e aqueles impostos pela legislação tupiniquim.
Conforme manifesta o ilustre autor, os métodos PIC e PVEx perdem identidade em relação ao método CUP da OCDE por impor, a lei de regência destes métodos de controle, a
utilização de “média aritmética dos preços” para a comparação, o que poderá “implicar incidência que refoge ao fato conotado pela regra-matriz do imposto sobre a renda”,297 afastando-se do fim pretendido de se apurar o preço parâmetro, de mercado.
Em relação aos métodos PRL, CPL, PVA, PVV e CAP, por trabalharem com margens de lucro prefixadas pela lei, tratando-se, portanto, de verdadeiras presunções, o autor manifesta haver uma absoluta dissonância com aqueles sugeridos pela OCDE, aliado ainda ao fato de trabalharem, também aqueles, com preços e custos médios. A padronização das margens de lucro, por serem aplicadas indistintamente aos diversos setores econômicos, refoge daquilo que verdadeirmente buscam os métodos “similares” proposto por aquele organismo internacional (RPM e CPM), ou seja, a obtenção do preço de mercado, na medida
em que não propõem margem de lucro fixada a priori.298
Necessário enfatizar que, perante o direito brasileiro, a apuração do preço de referência deve ser realizada sempre através da aplicação de um dos métodos disponíveis, tendo-se em mente que sua finalidade é satisfazer os critérios do arm’s length principle, o que
será obtido através de retificações nos preços praticados para fins fiscais.
Os métodos têm como finalidade encontrar o preço praticado por partes não relacionadas em iguais condições em situações comparáveis, atendendo ao diretamente princípio (pelos métodos de comparação) ou indiretamente (pesquisa de dados e margem).
O dever de utilizar um dos métodos contemplados na lei é uma imposição do legislador brasileiro que, em que pese ter confessadamente se inspirado na disciplina internacional do transfer pricing introduzida pela OCDE, não partilha da mesma liberdade
presente naquele foro, que não impõe (e nem poderia, pela própria natureza daquela
297
BARRETO, Paulo Ayres. Imposto sobre a renda e preços de transferência. p. 113 / 117.
298
organização) a utilização de qualquer um dos métodos, abrindo-se a possibilidade de outros serem eleitos, desde que visem atender o princípio arm’s length.
Deste modo, a utilização dos métodos pode se configurar como (i) uma imposição legal, assim no sistema brasileiro, e como (ii) mera sugestão, como disposto nas Guidelines
da OCDE, em que afirmada a liberdade de se determinar o preço de transferência através de outros métodos que não aqueles mencionados, desde que, como dito, respeitem o princípio, o que somente será obtido caso o preço de referência (objetivo) encontrado for equivalente ao de mercado. Heleno Taveira TÔRRES299 observa, porém, que no sistema brasileiro o atendimento daquele critério não pode ser visto isoladamente, tendo-se que conciliá-lo ao princípio da capacidade contributiva.
Finalmente, cumpre observar que no Brasil não existe previsão legislativa quanto à aplicação dos métodos de controle sobre bens intangíveis, ao contrário da disciplina introduzida no âmbito da OCDE. Deste modo, royalties, assistência técnica e científica têm
condições de dedutibilidade de despesas em disciplina mantida na forma de legislação específica, atualmente consolidada no Regulamento do Imposto de Renda (RIR) – Decreto n.º 3.000/99 -, através de seus arts. 351 a 355.