Dano processual

O Código de Processo Civil se refere nos arts. 16 e 18, caput, às parcelas indenizáveis a título de responsabilidade por improbidade processual. No primeiro, mencionam-se as “perdas e danos”; no segundo, os “prejuízos” sofridos pela parte, “mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou”.

Arruda Alvim considera o art. 16 “mais amplo” que o art. 18, pois no conceito de perdas e danos restariam incluídos os lucros cessantes, que exorbitam a simples remissão a “prejuízos”412. Dinamarco, no sentido oposto, entende que o art. 18 se sobrepõe ao art. 16413, incorporando o seu conteúdo normativo.

411 _{SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: Pichon et Durand-Auzias, 1950, p. 107-8.} 412 _{ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 1975, v. 2, p. 149.

413 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros,}

A divergência reduz-se à extensão atribuída aos conceitos de “perdas e danos” e de “prejuízos”. E, neste ponto, anui-se à opinião de Lúcio Grassi Gouveia:

o conceito de “prejuízos” do art. 18 equivale ao de “perdas e danos” do art. 16 e, de maneira alguma, restringe-se aos estritos limites daquilo que se perdeu, deixando fora de seu conteúdo e alcance aquilo que se deixou de ganhar414.

Deste modo, como resume Yussef Said Cahali, “os danos reparáveis estão especificados segundo três rubricas: prejuízos, despesas e honorários de advogado”415, que demonstram o intento do legislador de garantir a plena reparação pelos incômodos causados.

A doutrina também é pacífica ao deferir indenização por danos morais416, inclusive existindo vozes que reconhecem sua existência in re ipsa, “pela simples ocorrência de hipótese legal de litigância de má-fé”417.

A indenização pelo dano moral, como ocorre nos lindes do direito privado, destina-se a atenuar a lesão sofrida pela parte e, ao mesmo tempo, punir a conduta do litigante ímprobo.

Esta dupla nuance repercutirá no modo de cálculo do valor da reparação: a índole estritamente reparatória centra o enfoque na repercussão do dano na esfera jurídica da vítima; a finalidade punitiva, embora sem desconsiderar as conseqüências do dano, sugere novos elementos, mormente a capacidade econômica do ímprobo e a reprovabilidade de sua conduta, ad instar dos parâmetros descritos no art. 59 do Código Penal.

De qualquer modo, como adverte Lucio Grassi Gouveia, nada impede sua cumulação com a multa do art. 18 do CPC418.

No tocante aos honorários advocatícios, há de se indagar acerca de sua coordenação com o princípio da causalidade.

414 _{GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A condenação ex officio em indenização por danos morais em face da litigância}

de má-fé. Revista dialética de direito processual. São Paulo, Dialética, n. 9, dez. 2003, p. 82. No mesmo sentido: “o dano compreende o prejuízo extraprocessual efetivo e o que razoavelmente se deixou de ganhar, revelando as conseqüências do ato ímprobo” (TOMIYAMA, Solange. Op. cit., p. 436).

415 _{CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade do litigante temerário pelo dano processual. Revista da} Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça, Procuradoria Geral do Estado, n. 11, dez. 1977, p. 361.

416 _{cf. STOCO, Rui. Op. cit., p. 99; GRECO FILHO, Vicente. Reformas, para que reformas? In: COSTA, Helio}

Rubens Batista Ribeiro et al. (org.). Linhas mestras do processo civil: comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. São Paulo: Atlas, 2004, p. 652; OLIVEIRA, Roque Antônio Mesquita de. O abuso do direito no processo civil. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coord.). Temas controvertidos de direito processual civil: trinta anos do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 419, entre outros.

417 _{MAIA, Valter. Op. cit., p. 154. Adere-se em parte à conclusão, em verdade identificando-se dano marginal in}

re ipsa nas hipóteses de improbidade processual, como adiante explicitado.

418 _{GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A condenação ex officio em indenização por danos morais em face da litigância}

Sabe-se que o litigante vencido deve arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais, ex vi do art. 20 do CPC. Se o art. 18 do estatuto defere essa parcela apenas ao litigante vencedor, torna-se redundante; se a concede ao vencido, representa exceção ao princípio da causalidade, merecendo maiores reflexões.

A doutrina não costuma se deter neste ponto, limitando-se a repetir o texto da lei. Entre os autores que o apreciam, Solange Tomyiama afirma que a condenação independe do resultado do processo, “podendo ser devedor dessas verbas aquele que foi o vencedor da ação”419. Barbosa Moreira afirma que os honorários e as despesas “compõem obrigatoriamente a indenização”420. Referindo-se ao pagamento das custas, Arruda Alvim conclui que não está “condicionado à declaração de má-fé do vencido, mas à simples condição objetiva da sucumbência”421.

Uma terceira interpretação é dada por Rui Stoco:

responderá [o litigante ímprobo] por dupla verba honorária e despesas. As primeiras decorrentes da perda da ação (princípio da sucumbência) e as seguidas pela indigna atuação em juízo (princípios da reparabilidade e da punibilidade)422.

Data venia, a contratação de advogado pela parte vencida não é “ressarcível” pela vencedora, pois sua conduta pré-processual deu causa à demanda. Ainda que no curso do processo tenha havido excessos, apenas em relação a estes responderá o litigante vencedor. Logo, a condenação em honorários advocatícios não pode se transmutar em multa duplamente qualificada (perda dos honorários próprios e pagamento da parcela à parte adversa).

O art. 18 do CPC parece indicar a plena ressarcibilidade dos honorários advocatícios pelo litigante ímprobo e ao mesmo tempo vencido, impondo o cúmulo de honorários sucumbenciais e contratuais. Em síntese, a parte vencedora não paga honorários à vencida, mas o sucumbente de má-fé se vê condenado nos honorários sucumbenciais (ex art. 20, CPC) e também nos contratuais (ex art. 18, CPC).

Registre-se, ainda, que a fixação dessas parcelas atenderá ao seu regime jurídico específico, atento ao trabalho desenvolvido pelo patrono. É intuitivo que o processo

419 _{TOMIYAMA, Solange. Op. cit., p. 442. No mesmo sentido: “pode ocorrer, v.g., do sujeito ativo vencer a}

demanda e, ainda assim, ser condenado a pagar honorários advocatícios e todas as despesas provocadas por seu ato de má-fé” (MAIA, Valter. Op. cit., p. 155-6).

420 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro.}

In: ______. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 34.

421

ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Sobre as multas instituídas nos arts. 14 e 18 do Código de Processo Civil. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide (org.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 656.

422

STOCO, Rui. Op. cit., p. 98. Em sentido semelhante, GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A litigância de má-fé no processo civil brasileiro. 2002. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídicas) - Universidade de Lisboa, Lisboa, 2002, p. 491.

turbado pela litigância de má-fé exige maior esforço do advogado e, portanto, o credencia a receber honorários mais elevados. Mas nada justifica que, em face da improbidade processual, sejam automaticamente fixados no “valor máximo”, como sugeria Edson Prata em seus comentários423.

O art. 18 do Código de Processo Civil, por fim, silencia sobre uma vasta gama de danos causados pela improbidade processual, impossibilitando a sua justa reparação.

É opinião assente que a litigância de má-fé prejudica o Estado, ao consumir “tempo e dinheiro” que poderiam ser direcionados à análise de pleitos legítimos424. O mecanismo judicial é “movimentado e desvirtuado de suas finalidades”425 e, como lembra Barbosa Moreira, “essa despesa é suportada mediante a arrecadação de tributos, que não são pagos só pelos litigantes, mas por toda a coletividade”426.

Daí por que Ignácio Medina, em debate sobre o anteprojeto Couture, reputou “simplista” a indenização conferida ao litigante pela conduta ímproba da parte adversa, defendendo a previsão, também, da “responsabilidade evidente e iniludível em face do Estado”427.

Pode-se objetar essa responsabilidade com razões de política processual, em face do aumento dos custos do processo e da conseqüente limitação ao acesso à Justiça. Entretanto, como dantes consignado, os direitos processuais devem ser exercidos com boa-fé, sem tolerância para os casos de improbidade. Se o dano provocado à parte adversa deve ser integralmente indenizado, diante do dano ao Estado outra conseqüência não se impõe.

3.4.4. “Dano marginal do processo”

O campo mais fértil para aplicação do art. 18 do CPC consiste no denominado “dano marginal do processo”, ínsito à demora na realização dos direitos.

423 _{PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 2, t. 1, p. 133.} 424 _{CARPENA, Márcio Louzada. Da (des)lealdade no processo civil. Genesis – Revista de direito processual} civil. Curitiba, Gênesis, n. 35, jan./mar. 2005, p. 148.

425 _{ALBUQUERQUE, Leedsônia Campos Ranieri de. Op. cit., p. 93.}

426 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo, as partes e a sociedade. Revista de processo. São Paulo,}

Revista dos Tribunais, a. 30, n. 125, jul. 2005, p. 280.

427 _{v. COUTURE, Eduardo. Interpretação das leis processuais. Tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer}

Segundo Calamandrei, o fenômeno foi destacado pela primeira vez por Enrico Finzi, em ensaio publicado na década de 1920428. A preocupação do autor italiano, porém, não era teorizar acerca deste dano, mas apenas distingui-lo dos danos “anormais” do processo, a fim de precisar o conceito de periculum in mora apto a ensejar a execução provisória das sentenças no direito italiano.

Deste modo, Finzi registra o dano marginal nos seguintes termos: “não existe lide na qual não se verifique, no tocante à parte vitoriosa, um dano decorrente da demora em obter o fruto de sua vitória”. E complementa: “a cada dilação na execução de uma sentença é indissoluvelmente conexo um dano, o qual nada mais é que o aspecto negativo daquele interesse de agir, que, por sua vez, é pressuposto de qualquer demanda judicial”429.

Este conceito foi posteriormente desenvolvido por Italo Andolina, com a finalidade de destacar a relevância do tempo no processo.

Em suas palavras,

enquanto o processo vai escandindo lentamente o ritmo do próprio desenvolvimento, a situação concreta que se assenta sobre o fundo deste continua a incidir negativamente sobre a esfera do autor, acrescendo progressivamente a dimensão conjuntural do seu dano, e, na perspectiva contrária, continua a incidir positivamente sobre a esfera do réu, acrescendo positivamente a dimensão conjuntural de sua vantagem430.

Denomina-o “dano marginal”, pois “vai progressivamente se acostando àquele eventualmente já sofrido anteriormente à propositura da demanda”, como “conseqüência direta e imediata da simples permanência, durante o tempo correspondente ao desenvolvimento do processo, do estado de insatisfação do direito”431.

Discorda-se do processualista italiano, entretanto, quando afirma que, “na pendência do processo, o único dado de seguro relevo é o aspecto quantitativo do dano marginal”, vez que a sua qualificação jurídica, “secundum ius ou contra ius”, “apenas poderá ser operada sucessivamente, isto é, quando, cumprido o caminho do processo, se poderá dispor do acertamento definitivo (da existência ou inexistência) do direito do autor”432.

428 _{CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. In: ______. Opere} giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti). Napoli: Morano, 1983, v. 9, p. 173. No mesmo sentido, VINCENZI, Brunela Vieira de. Op. cit., p. 110; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do exercício do direito de recorrer. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JÚNIOR, Nélson (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 878.

429

FINZI, Enrico. Questioni controverse in tema di esecuzione provvisoria. Rivista di diritto processuale civile. Padova, CEDAM, a. 3, v. 3, jun./set. 1926, p. 49.

430 _{ANDOLINA, Italo. “Cognizione” ed “esecuzione forzata” nel sistema della tutela giurisdizionale.}

Milano: Giuffrè, 1983, p. 16.

431 _{Idem, p. 17, 20.} 432 _{Idem, p. 17.}

O desenrolar do processo é sempre prejuízo para a parte que tem razão, fadada à privação do bem da vida, até obter a efetiva tutela do seu direito. A palavra prejuízo, no caso, é utilizada sem qualquer consideração acerca de sua ressarcibilidade.

A caracterização dessa depreciação da esfera jurídica como dano indenizável, ou seja, apto a ensejar pretensão indenizatória, depende da prévia distinção entre o tempo processual fisiológico e o patológico.

O tempo necessário ao desenvolvimento da relação processual, inerente à sua dinâmica, não dá margem à pretensão indenizatória, quer dirigida ao Estado, quer à parte contrária. A reparabilidade do dano marginal advindo de dilações indevidas, por sua vez, resta pacífica na jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos, que repercutiu, diante de sua eficácia direta, nos ordenamentos jurídicos daquele continente433.

Embora a análise da Corte Européia se limite à responsabilidade do Estado pela duração indevida do processo, suas considerações também são aptas a fundamentar a responsabilidade do agente causador das paralisações indevidas.

E a partir dos precedentes da Corte comunitária, pode-se evoluir para a abertura conceitual daquele dano, que abarca também o sofrimento moral dos que, sem saber se possuem ou não direito, assistem à passagem patológica do tempo processual, provocada pelo adversário.

Nestes termos, o dano marginal deve ser declarado contra jus, no curso do processo, quando decorrer de má-conduta do litigante. Se este atua em desconformidade com os seus deveres processuais e agrava os efeitos deletérios do tempo processual, o julgamento favorável do seu pleito não afastará o ilícito processual, nem elidirá a obrigação de reparar este dano.

433 _{Já nas primeiras condenações do Estado italiano pela indevida demora nos processos judiciais, a Corte de}

Estrasburgo levou em consideração o dano moral derivado da ansiedade pelo resultado da demanda, que embora não esgote todo o conteúdo do dano marginal do processo, nele também se insere. Com efeito, o dano marginal, nesta ótica, também considera “a amargura da parte interessada que padeceu, durante anos a fio, sofrendo também o inafastável mal de índole psicológica advindo da exacerbada duração do processo” (TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 113).