3. O princípio de probidade processual no Código de Processo Civil de 197
3.9. Probidade processual dos advogados
3.9.1. Considerações gerais
A exposição do sistema de controle de probidade processual no direito brasileiro importa, ainda, destaque para a situação ambígua dos advogados, provocada pela disparidade entre o âmbito de incidência dos arts. 14, de um lado, e 16, 17 e 18, de outro, todos do Código de Processo Civil621.
A redação originária do caput do art. 14 impunha deveres processuais “às partes e aos seus procuradores”, enquanto a atual menciona “deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo”. Ambas nitidamente submetem os advogados ao dever de probidade processual e aos seus consectários622.
O tema não é recente. Segundo o relato de Calamandrei, no Congresso Forense alemão (Breslau, 1913), concluiu-se que o advogado tem o dever de dizer a verdade em juízo e que “a mentira judicial do defensor constitui uma grave infração à honra profissional”623.
Não se olvida o dever do advogado de zelar pelos interesses de seu cliente nem se espera que, de modo geral, antes de aceitar a causa, proceda a diligências instrutórias, de modo a confirmar ou não a veracidade do relato que lhe foi apresentado pelo seu
10.358, de 27 de dezembro de 2001. In: JORGE, Flávio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 13).
621
v. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 57.
622 Neste sentido: “Apesar da alteração introduzida no caput do art. 14, [...] tal não significa tenham os
procuradores ou advogados das partes sido alijados daquele contexto normativo” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Dever de lealdade processual. In: ______. Direito na doutrina. Curitiba: Juruá, 2006, v. 4, p. 219). No mesmo sentido, destacando a amplitude da fórmula utilizada pelo legislador, CÂMARA, Alexandre Freitas. O Contempt of Court brasileiro como mecanismo de acesso à ordem jurídica justa. In: SOARES, Fábio Costa (org.). Acesso à justiça, segunda série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 4. Ainda sob a vigência da redação anterior: ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro – a lealdade no processo. Revista de processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, a. 18, n. 69, jan./mar. 1993, p. 10; MOURA ROCHA, José de. Processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. 1, p. 56.
623 CALAMANDREI, Piero. L’avvocatura e la riforma del processo civile. In: ______. Opere giuridiche (a cura
di Mauro Cappelletti). Napoli: Morano, 1966, v. 2, p. 40. Narra, contudo, o autor italiano: “quando tive a ingenuidade de referir a qualquer prático as conclusões deste debate desenvolvido em Breslau, vi nos olhos do meu interlocutor um riso mal dissimulado, que desejava dizer tanta coisa” (idem, ibidem).
constituinte624. Contudo, não poderá deturpar a narrativa, amoldando-a a uma situação de direito que flagrantemente não existe.
Discorda-se de Ruy Sodré, quando afirma que “o advogado não está obrigado a dizer, em juízo, toda a verdade, de sorte a prejudicar o cliente. O dever a que está adstrito é o de não mentir”625. Se a supressão de fatos relevantes altera significativamente a exposição, este corte equivale à mentira, rejeitada no processo, provenha da parte ou do advogado.
Em verdade, o dever de lealdade a que se submetem os advogados deve ser aferido de modo mais rigoroso que em relação às partes, pois, “no que tange à definição e escolha das providências processuais, é o advogado quem tem a direta informação técnica necessária”626. Como diz Luiz Carlos de Azevedo:
para o advogado, a responsabilidade vai mais além, pois não poderá deturpar o teor do dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de algum julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, com o propósito de confundir o adversário ou iludir o juiz da causa627.
A doutrina alerta, porém, para “a contradição entre o mundo como realidade e o mundo como os códigos de ética presumem que seja”628, destacando os “problemas ético- profissionais” que derivam da incompatibilidade entre as exigências da probidade e os “interesses e preferências externas, de outros sujeitos em suma, inclusive os próprios clientes”629.
As garantias de lealdade ao cliente e de proteção ao sigilo profissional não impõem a aceitação de causas adredemente destinadas à obtenção de vantagens ilícitas. Também não se justifica o estado de inocência pueril, pelo qual o advogado dirige relatos fantasiosos à atenção judicial, sem a prudência normal exigida de qualquer um.
624 Entretanto, “em determinadas circunstâncias em que os fatos alegados são de fácil comprovação e a natureza
do pleito autoriza a presumir sua falsa invocação com o único objetivo de dilatar o juízo, resulta indubitável a obrigação que tem aquele de investigá-los antes de subscrever o escrito que os contêm ou bem deve expressar claramente que tais supostos fáticos enuncia sob exclusiva responsabilidade do cliente” (MAURINO, Alberto Luís. Op. cit., p. 140).
625 SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr, 1975, p. 110.
No mesmo sentido: “o certo é que o advogado, em juízo, não pode falsear a verdade, mentir, mas não está obrigado a dizer o que contrariar os interesses de seu cliente” (ÂNGELIS, Hélio de. Op. cit., p. 42).
626 PUOLI, José Carlos Baptista. Os limites ao direito de recorrer e a responsabilidade civil do advogado perante
o cliente. In: COSTA, Helio Rubens Batista Ribeiro et al. (org.). Linhas mestras do processo civil: comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. São Paulo: Atlas, 2004, p. 346.
627 AZEVEDO, Luiz Carlos de. Direitos e deveres do advogado. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 12.
628 HAZARD JR., Geoffrey C. Etica professionale: norme e condotta. In: DONDI, Angelo (org.). Avvocatura e giustizia negli Stati Uniti. Bologna: Il Mulino, 1993, p. 178.
629 HAZARD JR., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Etiche della professione legale. Bologna: Il Mulino, 2005, p.
Se a realidade social, mormente diante do alastramento de cursos jurídicos, conduz infelizmente à proletarização da advocacia630, não se admite que pressões econômicas legitimem a violação dos preceitos éticos. É contraditório aceitar que a advocacia, reconhecida socialmente pela sua combatividade, não consiga dizer “não” aos que pretendem utilizá-la para a prática de ilícitos. Este modelo de advocacia não seria imprescindível à realização da Justiça e, portanto, constitucionalmente garantido.
3.9.2. Responsabilidade por danos processuais
Partindo-se dessa premissa, é de se aferir a possível responsabilidade do advogado, em nome próprio, pelos danos processuais.
Nos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil mencionam-se, apenas, as figuras do “autor, réu ou interveniente” e, em termos sintéticos, o “litigante de má-fé”. Deste modo, afirma Thereza Arruda Alvim, “a indenização prevista no texto refere-se diretamente ao litigante e não aos seus procuradores”631. Aplica-se o princípio qui mandato et ipse agere videtur, pelo qual o mandante responde pelos atos do mandatário, ressalvada a ação regressiva em desfavor deste.
Diz-se, por vezes, que se trata de característica inerente ao modelo romano- germânico, que privilegia a liberdade de atuação do advogado. Entretanto, em outros ordenamentos latino-americanos autoriza-se a condenação direta do patrono.
Segundo Angel Landini Sosa,
conforme o artigo 60 do CGP [Código Geral de Processo] o profissional que atua como mandatário poderá ser condenado em custas e despesas, solidariamente com seu representado, quando de sua atividade processual surja, de modo manifesto, que existe mérito para isso632.
No direito colombiano também há
630 Sobre a crise remuneratória da advocacia, v. BINDER, Alberto M. El mercado de los servicios legales y la
crisis de la abogacía. Sistemas judiciales: una perspectiva integral sobre la administración de justicia. Santiago, Centro de Estúdios de Justicia de las Américas, a. 5, n. 9, ago. 2005, p. 62-65.
631 ALVIM, Thereza. A responsabilidade por prejuízos causados no processo (consideradas as alterações trazidas
pela nova redação dada ao art. 18 do CPC pela Lei n. 8.952/94). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 556. No mesmo sentido: STOCO, Rui. Op. cit., p. 92; ALBUQUERQUE, Leedsônia Campos Ranieri de. Op. cit., p. 97; PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 2, t. 1, p. 126; MILMAN, Fábio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 77.
precisa distinção entre a responsabilidade da parte propriamente dita e a do mandatário judicial, mas a parte é solidária na indenização dos prejuízos que, pelo ADP [abuso de direitos processuais], provoque seu mandatário, o qual, adicionalmente, pode ser sancionado disciplinarmente633.
Como afirma Peyrano, se o dano decorreu do exercício de opção técnica (p. ex., exceções procrastinatórias), compete a responsabilidade ao advogado, a menos que este comprove por escrito que seu cliente o autorizou a levá-la adiante, mesmo advertido dos riscos de condenação634.
Em face do exposto, vários autores sugerem a alteração do regime vigente, advertindo, inclusive, que “os juízes não são muito propensos” ao controle de probidade processual, pois “o gravame vai recair sobre a pessoa da parte, quando, a rigor, se cuida de comportamento imputável exclusivamente ao advogado”635.
Adroaldo Leão, por exemplo, afirmava:
Somos advogados e temos que lutar pela classe. Lutar pela classe é dela querer ver afastados os punidos, os “chicanistas”, responsáveis pela imagem distorcida e negativa da profissão. Só há um meio para contê-los: castigá-los também no bolso, pois o castigo disciplinar não tem se mostrado eficaz. Os dois se completam, não seriam conflitantes ou antagônicos636.
Mais recentemente, Valter Maia e Carreira Alvim apontam o caminho da responsabilidade solidária entre o patrono e o cliente, quando se verificar a participação de ambos na improbidade processual637.
Sem prejuízo das alterações legislativas necessárias para explicitar esta solução, há de se atentar para o comando do art. 32, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia:
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.
O dispositivo admite expressamente a condenação do advogado, em nome próprio, à reparação dos prejuízos causados pela conduta processual ímproba638, embora a
633 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Op. cit., p. 83. No mesmo sentido: VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 186.
634 PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 77. No mesmo sentido: VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade civil do advogado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 137.
635
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Abuso de direito. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro, Padma, a. 4, v. 13, 2003, p. 99 et seq.; MILMAN, Fábio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 295.
636
LEÃO, Adroaldo. Op. cit., p. 42.
637 MAIA, Valter. Op. cit., p. 3; CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Código de Processo Civil reformado. 3.
submeta a dois freios importantes: a) frisa que a condenação pressupõe o elemento subjetivo, pelo qual se integrem as condutas da parte e do procurador; e b) exige o requisito procedimental, no caso, o ajuizamento de demanda autônoma.
O primeiro aspecto é destacado pelos comentaristas como dístico entre a responsabilidade contida no Estatuto da Advocacia e a litigância de má-fé, regulada pelo Código de Processo Civil.
Nas palavras de Clito Fornaciari Júnior, a litigância de má-fé inclui hipóteses de culpa grave, enquanto a responsabilidade do advogado exige o dolo, “vez que a norma se refere a estar o advogado ‘coligado’ com o seu cliente ‘para lesar a parte contrária’, supondo, portanto, claramente a atuação intencional”639.
No mesmo sentido, afirma Paulo Lobo: “o dolo em lide temerária acarreta um plus ao advogado, porque é obrigado solidário juntamente com a parte contrária, inclusive naquilo que apenas a este aproveitou indevidamente”640. Enfim, no sentido literal do texto, “o advogado só responde se houver participado conscientemente da ilicitude”641.
Há de se observar que a regra é valida para as relações diretas entre o advogado e o prejudicado, de modo que, em ação de regresso movida pelo próprio constituinte, dispensa-se este elemento volitivo.
A norma, de fato, reputa-se pertinente, pois do contrário não seria possível ao advogado exercer a profissão. A desconsideração do vínculo entre o patrono e o cliente, de modo a permitir a imediata invasão da esfera jurídica daquele, apenas se justifica em casos graves.
Quanto ao aspecto procedimental, afirma Paulo Lobo que a responsabilidade do advogado não pode ser decretada no mesmo processo, exigindo “ação própria”642. No mesmo sentido, defende Clito Fornaciari Júnior: “a apuração da responsabilidade, ainda que solidária, do advogado apenas poderá ocorrer por ação autônoma, exclusivamente voltada
638 “Tem-se como claro que o próprio estatuto [da Advocacia e da OAB] reconhece o advogado como sujeito
ativo de prática de abuso, sendo questionada a ausência, pelo legislador processual, de fixação de responsabilização direta do advogado, quando do disciplinamento da litigância de má-fé” (ALBUQUERQUE, Leedsônia Campos Ranieri de. Op. cit., p. 138).
639
FORNACIARI JÚNIOR, Clito. O advogado e a litigância de má-fé. In: ______. Processo civil: verso e reverso. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 14.
640 LOBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p.
140-1.
641 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 67. 642 LOBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 140-1.
para esse fim, tendo, destarte, como réu o advogado e a parte ou somente um deles”, sob pena de ofensa ao “sagrado direito de defesa de quem sequer é parte”643.
Data venia, o “sagrado direito de defesa” é garantido mediante a prévia oitiva do imputado, quer em processo autônomo, quer nos próprios autos. As peculiaridades do caso concreto dirão da necessidade de autos apartados ou mesmo de nova relação processual para apurar a responsabilidade.
Casos há em que o mesmo esforço cognitivo que legitima a condenação da parte é adequado a fixar a responsabilidade do patrono. Se a conjunção entre a parte e o seu patrono é evidente, nada justifica a remessa da discussão ao processo posterior, como mera formalidade tendente a dificultar o mecanismo de controle da probidade.
O dispositivo, portanto, deve ser interpretado cum granus salis. A necessidade de nova demanda, como qualquer outra formalidade processual, não vale de per si. Demonstrada a sua inutilidade, não há óbices à condenação do advogado nos próprios autos em que praticada a infração.
3.9.3. Sanções
A responsabilidade do advogado por danos processuais não esvazia a divergência entre os artigos 14, 17 e 18 do Código de Processo Civil. Se esta responsabilidade não importa sanção pelo descumprimento de deveres processuais, permanece o áporo: o art. 14 fixa deveres e os arts. 17 e 18 não lhe cominam sanção para os casos de descumprimento.
Prevalece, na doutrina, a tese pela qual o juiz não pode aplicar sanções ao advogado ímprobo, limitando-se a noticiar o caso à Ordem dos Advogados do Brasil644. Entretanto, se esta solução homenageia o literal teor do art. 17 do CPC, nega vigência ao mencionado art. 14, do mesmo estatuto.
Preservando-se a coerência com o dantes exposto, a interpretação deve partir do bloco de normas principiológicas em direção aos seus consectários e não no sentido
643
FORNACIARI JÚNIOR, Clito. O advogado e a litigância de má-fé. In: ______. Processo civil: verso e reverso. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 15-6.
644 LOPES, João Batista. O juiz e a litigância de má-fé. Revista dos tribunais. São Paulo, Revista dos Tribunais,
a. 86, v. 740, jun. 1997, p. 131; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Direitos e deveres do advogado. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 9. Vide, a este respeito, as considerações formuladas sobre o art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, supra.
oposto, sob pena de restringir indevidamente o mecanismo de controle da probidade processual. Do mesmo modo que não se interpreta a Constituição a partir das leis ordinárias, não se avalia o âmbito do princípio da probidade processual a partir de suas tentativas de densificação.
Esta concepção permite oxigenar as exigências da probidade, consumidas pelo monopólio atribuído à Ordem dos Advogados do Brasil, nitidamente insuficiente para proteger o sistema processual.
Como registram Geoffrey Hazard Jr. e Angelo Dondi:
em muitos ordenamentos, o aparato disciplinar existe apenas sob a ótica formal. Em conseqüência, os recursos à autoridade disciplinar são raros, no quanto é notório que por este trâmite pouco ou nada será realizável; e isto porque falta, em geral, quer o pessoal investigativo encarregado de diligenciar as provas, quer estruturas eficazes da advocacia encarregada de valorá-las645.
Acrescente-se, ainda, o problema da politização dos organismos corporativos (por vezes “apêndices, muito influentes, de partidos políticos”), a diminuir a eficácia e a isenção de sua atividade de controle646.
Logo, convém distinguir os poderes judiciais de controle e as competências dos Tribunais de Ética, vinculados aos organismos corporativos.
Como afirma Maurino,
as faculdades disciplinares reconhecidas aos juízes não se superpõem nem se confundem com as atribuições de idêntica natureza conferidas ao Tribunal de Disciplina: [...] as primeiras têm por objeto manter a boa ordem e o decoro nos processos submetidos à direção do juiz interveniente, enquanto as segundas perseguem um objetivo mais amplo, o de assegurar o correto exercício da advocacia em todos os âmbitos da atuação profissional647.
O Superior Tribunal de Justiça, sobretudo pela atuação da Ministra Eliana Calmon, procedeu a importantes passos neste tema, encontrando-se precedentes de condenação direta do advogado por improbidade processual. Neste sentido, transcrevam-se as ementas:
645 HAZARD JR., Geoffrey; DONDI, Angelo. Op. cit., p. 327-8.
646 CARDOZO, Manuel. La moralidad en el proceso. In: CONFERENCIAS sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1986, p. 181. Na Europa também há indícios do problema. Na França, p. ex., uma lei de fevereiro de 2004, deslocou a competência disciplinar do conselho seccional da Ordem para os Conselhos de Disciplina, instituídos na mesma distribuição territorial das cortes de apelo e compostos de representantes dos conselhos da região, designados anualmente em proporção ao número de advogados inscritos (cf. VINCENT, Jean; GUINCHARD, Serge et al. Institutions judiciaires. 8. ed. Paris: Dalloz, 2005, p. 913). Defendendo, porém, a competência das entidades corporativas – “porque pode ser mais efetiva que os procedimentos perante os juízes”: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Facultades y deberes del juez en el moderno proceso civil. In: ______. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Zavalia, 1985, p. 300.
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO - PENA DE PERDIMENTO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - RECURSO PROTELATÓRIO - CONDENAÇÃO DO PROCURADOR AO PAGAMENTO DE MULTA.
1. Inexistência de omissão, mas inconformismo da parte com o julgamento do recurso especial.
2. Embargos de declaração interpostos com propósito meramente protelatório, buscando retardar o desfecho da demanda.
3. Aplicação de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois é dever das partes e dos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé.
4. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.648
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - ERRO MATERIAL - INEXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - MULTA E INDENIZAÇÃO.
1. Ação que visa excluir multa cobrada em pagamento efetuado diretamente em agência bancária. Equívoco do Tribunal ao julgar apelação, que considerou tratar-se de parcelamento do débito. Ocorrência de erro material.
2. Litigância de má-fé dos advogados da empresa autora, que se omitiram em apontar a ocorrência do erro na primeira oportunidade em que se manifestaram nos autos após o julgamento, vindo a fazê-lo somente após o julgamento de diversos recursos, quando a decisão que iria prevalecer seria desfavorável à sua cliente. Imposição, aos advogados subscritores dos recursos, de multa de 1% do valor atualizado da causa, além de indenização ao recorrido de 5% do valor atualizado da causa.
3. Anulação de todos os julgamentos posteriores ao do apelo, para que o Tribunal corrija o apontado erro material.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.649
648
EDcl no AgRg no REsp 427.839/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 18.11.2002, p. 205. Neste processo foram interpostos embargos de divergência, rejeitados liminarmente diante da falta de comprovação da discrepância com outros julgados da Corte. O acórdão, portanto, transitou em julgado.
649 EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 494.021/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,