O “abuso do direito” no Código Nacional de Processo

Como dantes mencionado, Pedro Baptista Martins foi responsável pela elaboração do anteprojeto que deu origem ao Código Nacional de Processo, sendo natural a consolidação de seu pensamento no art. 3o do mencionado estatuto.

Há diversas normas no Código Nacional de Processo de 1939 acerca da conduta processual dos litigantes, mediante técnicas idênticas às utilizadas pelos diplomas anteriores (multas, agravação de custas etc.) – inclusive, como destacou Pereira Braga, “sem

195 _{BAPTISTA MARTINS, Pedro. O abuso do direito e o ato ilícito. Atualização de José da Silva Pacheco. 3.}

ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 138.

196

Idem, p. 138.

197 _{Idem, p. 75.} 198 _{Idem, ibidem.}

qualquer sistema, nem coordenação”199. A grande inovação, porém, encontra-se na regra geral de seu art. 3º200:

Art. 3º Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.

Parágrafo único. O abuso de direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa, quando o réu opuser, maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do processo.

A origem do dispositivo é nitidamente a doutrina supra, tanto assim que, nos seus Comentários ao Código de Processo, o autor transcreve as mesmas páginas de sua obra anterior, sem qualquer alteração201.

De qualquer sorte, como percebido pelos autores da época, o sistema adotado pelo Código padecia de graves deficiências, restando insuficiente para cobrir toda a área da improbidade processual.

De logo se registra a diversidade de tratamento entre o autor e o réu, exigindo- se para a punição deste a “malícia” processual, enquanto o autor respondia por perdas e danos mesmo em casos de erro grosseiro.

A desequiparação foi intencional, como deixa claro o redator do anteprojeto:

Nada mais justo que ao réu se dispense tratamento menos severo. Primeiramente, se a própria iniciativa da ação pode ser considerada temerária, como, v. g., no caso de cobrança de dívida já paga, nunca se poderá acoimar de abusivo o exercício do direito de contestação da lide. O abuso da parte do réu, como está expresso no parágrafo único, só se pode manifestar na obstinação do réu em embaraçar, sem qualquer motivo legítimo, o andamento da causa que lhe for intentada202.

Entretanto, como critica José Olímpio de Castro Filho, em face do princípio da igualdade processual, não deveria prevalecer essa interpretação. Em sua ótica, infelizmente minoritária naquele contexto histórico, “a posição do réu no processo civil é perfeitamente igual à do autor. A nenhum deles se admite o abuso do direito, seja qual for a forma por que este se manifeste”, incluindo mesmo o erro grosseiro203.

199 _{PEREIRA BRAGA, Antônio. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Max Limonad, [1943] ,}

v. 2, p. 258.

200 _{Em função deste dispositivo, o Código foi saudado como “o mais explícito de todos”, acerca dos deveres}

éticos das partes (ALSINA, Hugo. Op. cit., p. 290).

201

Compare-se: BAPTISTA MARTINS, Pedro. Op. cit., p. 75, e BAPTISTA MARTINS, Pedro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1940, v. 1, p. 42-3.

202 _{BAPTISTA MARTINS, Pedro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1940,}

v. 1, p. 40.

203 _{CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

Por outro lado, como bem demonstrou Pereira Braga, “não haverá sempre uma verdadeira punição contra todos os abusos processuais, e sim uma reparação civil apenas quando desses abusos resultar algum prejuízo efetivo ou a cessação de um lucro razoável”204.

O Código Nacional de Processo enfocou o problema sob a ótica do Direito Privado, impondo, em geral, a título de reprimenda o ressarcimento dos danos decorrentes do ato abusivo.

Em uma vasta gama de situações, a conduta ímproba da parte não provoca danos materiais, não diminui economicamente a esfera jurídica da parte contrária, mas apenas dificulta a realização de seus direitos. O prejuízo se dá na perspectiva dinâmica, não na perspectiva estática da relação jurídica.

No caso das prestações pecuniárias, esse atraso em sua realização era regulado pelo Código Civil de 1916, que conferia direito aos juros legais ou contratuais. Ou seja, nada se acresceria pelo fato de o atraso resultar de uma conduta abusiva e não do mero tempo fisiológico do processo.

Em síntese, olvidava-se o Código que

existe, além de uma responsabilidade civil, uma responsabilidade processual, a primeira destinada a reparar o dano causado aos indivíduos pela prática de qualquer ato ilícito, e a segunda destinada a reparar o dano causado aos indivíduos e ao Estado pela prática de qualquer ato ilícito no processo, aí incluído, portanto, o abuso do direito205.

Ademais, como suscita Pereira Braga, outro aspecto relevante não foi abordado pelo Código: o procedimento para a cobrança da indenização. A seu ver, o juiz, ainda que reconhecesse o abuso de uma das partes, não poderia “declará-lo nem impor condenação no próprio processo em que ele se verificasse”, sendo necessário à parte interessada apresentar a competente reconvenção ou, passado o prazo desta, demandar pelas vias ordinárias206.

José Olímpio de Castro Filho relata a divergência jurisprudencial que se formou sobre a matéria, ora se admitindo a condenação fora do campo da reconvenção, ora se exigindo a instância da parte, por essa via. Em sua pesquisa, porém, encontrou apenas um precedente permitindo o pedido de indenização em processo autônomo, razão pela qual afirmava que o pleito deveria ser formulado no próprio processo, independentemente da fase processual em que se encontrasse207.

204 _{PEREIRA BRAGA, Antônio. Op. cit., p. 261.} 205

CASTRO FILHO, José Olímpio de. Op. cit., p. 33.

206 _{PEREIRA BRAGA, Antônio. Op. cit., p. 259.} 207 _{CASTRO FILHO, José Olímpio. Op. cit., p. 206-8.}

Ora, a conjugação jurisprudencial desses dois fatores – exigência de prova do elemento subjetivo e necessidade de pleito indenizatório nos próprios autos – demonstra a falência do sistema: em grande parte dos casos concretos, a necessidade de nova dilação probatória praticamente inviabiliza o controle da improbidade processual, sob pena de, a pretexto de se punir o propósito protelatório, consentir-se nova procrastinação.

Por outro lado, estabelecia o art. 63, do referido Código:

Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado.

§ 1º Quando, não obstante vencedora, a parte se tiver conduzido de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, o juiz deverá condená-la a pagar à parte contrária as despesas a que houver dado causa.

§ 2º Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação, será condenada a pagar o décuplo das custas.

§ 3º Se a temeridade ou malícia for imputável ao procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento da Ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

Inicialmente se observe que o parágrafo terceiro anuiu à tese da responsabilidade da parte pelos atos decorrentes da temeridade ou malícia de seu patrono, destacando Zótico Batista que tal disposição não constava do anteprojeto de Baptista Martins208.

No mais, para José Olímpio de Castro Filho, havia no dispositivo em comento uma gradação de penas nos seguintes termos: na generalidade dos casos, condena-se o responsável em perdas e danos, nas custas do processo e em honorários advocatícios; nos casos de conduta temerária, em qualquer incidente ou ato do processo, condenação nas perdas e danos, reembolso das despesas do processo e pagamento dos honorários de advogado; nos casos de dolo, fraude, violência ou simulação, condenação em perdas e danos, em prol da parte, e no décuplo das custas, em favor do Estado209.

Entretanto, a interpretação em comento refoge do literal teor do dispositivo, que novamente se baseia em critérios puramente subjetivos, exigindo a prova do elemento intencional, da malícia.

Não havia previsão legal expressa de condenação em honorários advocatícios, salvo quando verificados os elementos subjetivos descritos no caput: alteração intencional da

208

BATISTA, Zótico. Código de Processo Civil: anotado e comentado. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1940, v. 1, p. 54. O debate, porém, ainda subsistia, afirmando Sebastião de SOUZA que “a parte que se faz representar por advogado, a este não vai dizer que promova esta ou aquela ação, fundamente desta ou daquela maneira a inicial, interponha este ou aquele recurso...”, concluindo que a responsabilidade da parte pelas falhas de seu advogado seria “iníqua” (Honorários de advogado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1952, p. 166).

verdade ou procedimento temerário, elementos também aptos a ensejar a condenação no décuplo das custas, pois redutíveis ao denominador comum do dolo210.

A redação do Código Nacional de Processo, portanto, prevê em relação ao autor ímprobo apenas dois patamares de responsabilidade: a) em regra geral, verificado o abuso, a condenação em perdas e danos; b) em casos qualificados pelo dolo lato sensu (malícia etc.), soma-se a condenação nas despesas e no décuplo das custas e, se vencido, nos honorários advocatícios. No caso do réu, salvo a posição isolada de Castro Filho, já mencionada, apenas responde quando verificado o elemento subjetivo, não existindo o meio termo.

Enfim, convém destacar que Baptista Martins finda seus comentários criticando a jurisprudência da época:

a norma teleológica, em que se cristalizou na nossa legislação a fórmula do abuso do direito, tem sido aplicada no pretório com as mais exageradas reservas, não dissimulando a magistratura as suas preferências pelo critério psicológico dos atos emulativos e do espírito de vexação211.

O Código, porém, permaneceu vinculado à concepção subjetiva do improbus litigator, salvo uma breve concessão objetivista em seu art. 3o. A timidez do sistema, portanto, decorria tanto dos juízes quanto dos legisladores212.

210 _{Em sentido contrário, Zótico BATISTA defendia a condenação em honorários mesmo quando a demanda}

resultasse de culpa, “contratual ou extracontratual” (op. cit., p. 55). A Lei n. 4.632, de 18 de maio de 1965, tornou obrigatória a condenação do vencido em honorários advocatícios, diante da mera sucumbência, o que contribuiu para enfraquecer o sistema de controle da improbidade processual (sobre o tema, v. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro. In: ______. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 23).

211

BAPTISTA MARTINS, Pedro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1940, v. 1, p. 46.

3. O PRINCÍPIO DE PROBIDADE PROCESSUAL NO CÓDIGO DE PROCESSO