Elemento subjetivo

Consoante Cordopatri,

o intérprete é constrito a navegar nos dias de hoje entre, de um lado, a Caribde da estimação (objetiva) do erro e/ou da falta de fundamentação da pretensão e, de outro,

391 _{GREIF, Jaime. El abuso del derecho y la responsabilidad civil emergente en el derecho uruguayo. In:}

BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 164.

392 _{CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade do litigante temerário pelo dano processual. Revista da} Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça, Procuradoria Geral do Estado, n. 11, dez. 1977, p. 368.

393 _{MOURA ROCHA, José de. Processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. 1, p. 70. No}

mesmo sentido: “os atos processuais são autônomos, do que se deduz que suas violações hão de ser sancionadas de acordo com as disposições da lei adjetiva” (MAURINO, Alberto Luis. Op. cit., p. 1).

394 _{Um caso específico de responsabilidade por dano processual se encontra no art. 69 do CPC (quando o réu não}

procede tempestivamente à nomeação à autoria ou, ao fazê-lo, indica pessoa errada). Interessante observar como, nesse ponto, a doutrina tende a afastar a necessidade de qualquer elemento subjetivo, embora evite a terminologia “responsabilidade objetiva” (v., p. ex., ARRUDA ALVIM, José Manuel. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, v. 3, p. 230-1; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Atualização de Sérgio Bermudes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, t. 2, p. 135; ROCHA, José de Albuquerque. Nomeação à autoria. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 77-81). Utilize-se ou não a terminologia adequada, a discussão se centraliza em fatores objetivos, não subjetivos.

a Cila da apreciação da consciência que o litigante tinha sobre tal e, portanto, da escusabilidade395.

No direito brasileiro, como visto no tocante aos deveres processuais e à litigância de má-fé, predomina a subjetividade Cila sobre a objetividade Caribde.

Nessa concepção, a linha divisória entre o lícito e o ilícito passa pela vontade, elemento que “conserva o aspecto irrepetível próprio de cada situação”396. O aspecto volitivo seria o diferencial capaz de ensejar a responsabilidade por dano processual, evitando-se que se torne uma restrição indevida ao direito de acesso aos Tribunais.

Nas palavras de Chiovenda,

o fundamento ordinário e puramente objetivo da condenação nas despesas, a sucumbência, passa a segundo plano e resta absorvido pela intervenção de tais condições subjetivas do sucumbente que o tornam responsável pela lide, não pela simples inanimada relação de causalidade, mas como autor voluntário e consciente da injustiça declarada pelo magistrado397.

Sob essa rubrica genérica de “condições subjetivas”, entretanto, resumem-se diversas tendências, capazes de produzir resultados práticos diversos.

A corrente mais restritiva fundamenta a responsabilidade processual no dolo do agente. Consoante Gino Zani, não se pode “sair do momento psicológico da ciência àquele objetivamente determinado do dever saber (e não ter sabido por negligência ou imprudência) e tanto menos ao não saber inculpável, como ainda agora se é prospectado”398. No direito colombiano, como narra López Blanco, exige-se normalmente “o elemento a sabiendas como

395 _{CORDOPATRI, Francesco. Op. cit., p. 5.}

396 _{GELSI BIDART, Adolfo. Indicación sobre el elemento voluntario en el acto procesal. In: ESTUDIOS} procesales en memoria de Eduardo J. Couture. Madrid: Instituto Español de Derecho Procesal, [1956], p. 131.

397

CHIOVENDA, Giuseppe. La condanna nelle spese giudiziali. Torino: Fratelli Bocca, 1901, p. 318. No mesmo sentido: “o que se sanciona mediante uma condenação em perdas e danos é a intenção maliciosa ou vexatória em que incide o litigante ao ir aos tribunais de forma temerária ou a resistir sem a menor razão. Daí resulta que aquele que pretende obter perdas e danos deve estabelecer, à carga de seu adversário, uma falta independente do seu exercício da ação. No mais, feito de outro modo, o princípio de liberdade que caracteriza o exercício das ações na justiça perderá o mais claro de seu significado” (PERROT, Roger. Institutions judiciaires. 11. ed. Paris: Montchrestien, 2004, p. 444). Neste sentido, relatando o direito francês, DONDI, Angelo. Abuse of procedural rights: regional report for Italy and France. In: TARUFFO, Michele (ed.). Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 119. A tendência dos países europeus, entretanto, é flexibilizar este requisito, admitindo a mera culpa como critério de imputação (TAELMAN, Piet. Abuse of procedural rights: regional report for Belgium-The Netherlands. In: TARUFFO, Michele (ed.). Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 127; NORMAND, Jacques. Final report: two approaches to abuse of procedural rights. In: TARUFFO, Michele (ed.). Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 238).

398

ZANI, Gino. Op. cit., p. 72. No mesmo sentido, LIPARI exigia “a prova do elemento subjetivo do dolo e, isto é, da consciência da contrariedade da demanda ao direito” (Il dolo processuale. Palermo: Orazio Fiorenza, 1926, p. 49).

tipificador da conduta sancionável”399. No Brasil, João Batista Lopes, diante da redação do art. 16 do CPC, refere-se à má-fé, caracterizada essencialmente “pela intenção de prejudicar”400.

Outra corrente admite a responsabilidade processual fundada na culpa, mas exige que seja de especial gravidade (a “culpa grave” assimilável ao dolo). Trata-se da opinião predominante no direito italiano, em face do literal teor do art. 96 do Código Processual peninsular401.

Segundo Cordopatri,

a diferença entre a fatispécie de que trata o art. 91 e aquela de trata o art. 96 do CPC – se de diferença se pode falar – é dada somente pela diversidade de gradiente do status subjetivo que é de culpa leve na primeira e de culpa grave ou dolo na segunda402.

Em outros termos, “o agir ou resistir em juízo, ainda se fonte de danos, é considerado assim atividade lícita, desde que não haja má fé ou culpa grave; neste caso, os danos causados pelo processo, além das despesas, tornam-se ressarcíveis”403. Na doutrina americana, também é a opinião de Véscovi404.

Como registra Massimo Bianca, “o direito de não sofrer turbações processuais é assim tutelado menos intensivamente que outros direitos, no quanto sua lesão pode ser invocada apenas em presença de ações ou resistências dolosas ou gravemente culposas”, enquanto a responsabilidade geral por danos se contenta com a mera culpa, sem lhe exigir a especial gravidade405.

399 _{“Não obstante, serve para algo o art. 75 do CPC, [...] que sobre a base de certas condutas presume a}

temeridade ou má-fé, o que inverte a carga da prova” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Informe acerca del abuso de los derechos procesales en Colombia. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 82).

400 _{LOPES, João Batista. O juiz e a litigância de má-fé. Revista dos tribunais. São Paulo, Revista dos Tribunais,}

a. 86, v. 740, jun. 1997, p. 129. Solange TOMIYAMA se refere ao critério “essencialmente subjetivo de dolo ou culpa”, mas em seguida exige para caracterização da responsabilidade “a intenção de prejudicar, o espírito de emulação” (O valor da condenação da litigância de má-fé: artigo 18 do CPC. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (coord.). Temas controvertidos de direito processual civil: trinta anos do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 435). No mesmo sentido, ANGHER, Anne Joyce. Litigância de má-fé no processo civil. São Paulo: Rideel, 2005, p. 104.

401 _{“96. Responsabilità aggravata. – Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala}

fede o colpa grave, il giudice, su instanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che, liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.”

402 _{CORDOPATRI, Francesco. Op. cit., p. 605.}

403 _{PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 4. ed. Napoli: Jovene, 2002, p. 309.}

404 _{VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 186. Do mesmo modo,}

Angel Landini SOSA se refere, quanto ao direito argentino, a “uma posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, que sustenta que apenas se pode incorrer em abuso e daí em responsabilidade quando o exercício das vias processuais foi acompanhado de dolo ou falta grave equivalente ao anterior, excluindo a forma culposa e o erro técnico, salvo se for grosseiro e inescusável” (El abuso de los derechos procesales. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, p. 142).

Por fim, há a tendência mais flexível, que admite a responsabilidade por dano processual nos casos de culpa em geral. Neste sentido, afirma Jaime Greif:

todo litigante assume, pelo fato de iniciar-se a lide, a obrigação legal de se comportar de boa-fé, o que implica, evidentemente, a obrigação de não por em funcionamento a ação da justiça de modo exagerado ou imprudente406.

Em homenagem à coerência, também no tocante à responsabilidade por dano processual se defende a utilização de standards objetivos de conduta, dispensando-se a aferição do móvel que rege o litigante ou da especial gravidade de sua culpa.

Com razão, Jorge Americano, há décadas, reputava suficiente

apurar se o entendimento normal dos homens sobre determinado fato induz a não agir de certa maneira, [...] estabelecendo-se a comparação da forma pela qual procedeu o agente com a forma pela qual o aconselhariam a agir as regras da moral social e o princípio de conservação407.

A responsabilidade do litigante surge quando “a diligência empregada para examinar sua própria conduta rompe o parâmetro médio de razoabilidade na apreciação das conseqüências dos atos”408, ou seja, “importa conhecer o significado construído pelas práticas sociais, pela situação comunicativa concreta”409.

Ad instar do conceito de boa-fé, o direito privado evoluiu acerca da objetivação da responsabilidade por danos, enquanto o direito processual ainda se mantém atrelado às fórmulas reinícolas.

Na seara processual, como ressalta Roger Perrot,

em princípio, aquele que apresenta uma demanda na justiça não responde civilmente, mesmo em casos de indeferimento, [...] seu adversário não pode reclamar em termos de perdas e danos, em face de tudo que lhe causou o processo. O demandante é beneficiado em qualquer sorte de uma imunidade, constantemente proclamada pela jurisprudência410.

Esta é a vexata quaestio da responsabilidade decorrente de improbidade processual. Diante da existência de danos, é justa esta imunidade, flexibilizada apenas, na visão majoritária, em casos de dolo ou culpa grave?

Como relata Savatier, a responsabilidade, em sua origem, girava em torno do “responsável”. Era apreciada a sua conduta e, em função de sua liberdade, este deveria

406 _{GREIF, Jaime. Op. cit., p. 159. Por tal razão o mestre uruguaio reporta-se à natureza contratual da}

responsabilidade por dano processual, a fim de driblar as correntes restritivas.

407

AMERICANO, Jorge. Op. cit., p. 23. Adroaldo LEÃO, nos idos de 1986, também registrava que “a perquirição do elemento subjetivo tem sido entrave para que se tornem eficazes as normas proibitivas do abuso”, defendendo “que se ampliem os casos fundados no critério objetivo” (op. cit., p. 99).

408

OTEIZA, Eduardo. Op. cit., p. 22.

409 _{SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. Op. cit., p. 172.}

responder por seus atos. Nas palavras do autor, houve uma mudança de foco, “é da vítima [atualmente] que se fala e de um prejuízo”:

A vítima vem, com o desenvolvimento ocorrido na responsabilidade, a dizer todas as vezes em que sofre um prejuízo: “não é justo que ele reste na minha carga, ele deve ter um responsável”411.

Deslocou-se o centro de gravidade para o dano, o que esmaece o caráter sancionatório do fenômeno da responsabilidade e salienta o seu elemento reparatório. A responsabilidade não se impõe necessariamente como pena pela falta cometida, mas como justa alocação do encargo: identificado o dano, aprecia-se quem deve suportá-lo, diante dos parâmetros de Justiça.

É certo que o direito civil não elevou a responsabilidade objetiva à categoria de regra geral, mas quebrou o monopólio da responsabilidade subjetiva, admitindo outras causas de imputação alheias ao dolo e à culpa.

No direito processual convém igualmente equalizar o mecanismo de responsabilidade, não com a adoção genérica de responsabilidade objetiva, mas, reitere-se, pela pauta de standards de comportamento probo, pela revisão do gradiente de rigor na identificação da conduta ímproba.