Data de início e término

O salário-maternidade é devido a todas as seguradas e não exige carência para as seguradas empregada, empregada doméstica ou trabalhadora

avulsa201_{. A dispensa da carência para as seguradas mencionadas equivale dizer} que, caso uma gestante, com 7 meses de gestação, vier a formalizar vínculo empregatício como empregada, terá direito a receber o benefício, mesmo sem nunca ter contribuído para a Previdência.

Conforme visto em rápida passagem anteriormente, a Constituição garantiu um período de licença gestante equivalente a 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7º, XVIII).

Em respeito ao comando constitucional, a CLT e a Lei nº 8.213/91 contém regra idêntica, ao prever que o período da licença será de 120 dias (art. 392 da CLT e 71 do PBPS).

O art. 71 do PBPS determina que

O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003) 202_.

Houve um aumento significativo dos dias de licença, haja vista que este período já foi de 12 semanas – 28 dias antes (quatro semanas) e 56 dias após o parto (oito semanas), totalizando 84 dias.

Sergio Pinto Martins203 _{lembra que na Argentina a licença à gestante é de} 90 dias, no Paraguai e no Uruguai, de 84 dias. Na Argentina, são 45 dias antes e 45 dias depois do parto, pagos pelo empregador e compensados pela Previdência Social. No Paraguai são seis semanas antes e seis semanas depois do parto, pagas pela Previdência Social. No Uruguai o sistema é o mesmo do Paraguai.

O art. 40 do Código de Trabalho Português disciplina a matéria, assegurando um período de licença inicial de 120 ou 150 dias consecutivos, podendo ser divididos entre o pai e a mãe.

201 _{Para as demais seguradas (contribuinte individual, facultativa e segurada especial) o período} de carência é de 10 meses. Em caso de parto antecipado, este período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. 202 _{O Decreto nº 3.048/99, dispõe em seu art. 93 que: o salário-maternidade é devido à segurada} da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3º.

Artigo 40.º

Licença parental inicial

1 _{– A mãe e o pai trabalhadores têm direito, por nascimento de} filho, a licença parental inicial de 120 ou 150 dias consecutivos, cujo gozo podem partilhar após o parto, sem prejuízo dos direitos da mãe a que se refere o artigo seguinte.

2 _{– A licença referida no número anterior é acrescida em 30 dias,} no caso de cada um dos progenitores gozar, em exclusivo, um período de 30 dias consecutivos, ou dois períodos de 15 dias consecutivos, após o período de gozo obrigatório pela mãe a que se refere o n.º 2 do artigo seguinte.

3 – No caso de nascimentos múltiplos, o período de licença previsto nos números anteriores é acrescido de 30 dias por cada gémeo além do primeiro.

4 – Em caso de partilha do gozo da licença, a mãe e o pai informam os respectivos empregadores, até sete dias após o parto, do início e termo dos períodos a gozar por cada um, entregando para o efeito, declaração conjunta.

5 – Caso a licença parental não seja partilhada pela mãe e pelo pai, e sem prejuízo dos direitos da mãe a que se refere o artigo seguinte, o progenitor que gozar a licença informa o respectivo empregador, até sete dias após o parto, da duração da licença e do início do respectivo período, juntando declaração do outro progenitor da qual conste que o mesmo exerce actividade profissional e que não goza a licença parental inicial.

6 – Na falta da declaração referida nos nºs 4 e 5 a licença é gozada pela mãe.

7 – Em caso de internamento hospitalar da criança ou do progenitor que estiver a gozar a licença prevista nos nºs 1, 2 ou 3 durante o período após o parto, o período de licença suspende-se, a pedido do progenitor, pelo tempo de duração do internamento. 8 – A suspensão da licença no caso previsto no número anterior é feita mediante comunicação ao empregador, acompanhada de declaração emitida pelo estabelecimento hospitalar.

9 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos n.os 1, 2, 3, 7 ou 8.

O art. 41 do mesmo diploma legal dispõe que a mãe pode gozar até 30 dias da licença parental inicial antes do parto, sendo-lhe obrigatório o gozo de seis semanas de licença a seguir ao parto.

Retomando a dinâmica de concessão da licença gestante em terra

brasilis, a fim de usufruir dos 120 dias de direito, a empregada deverá notificar o

antes do parto e a ocorrência deste204_{. Referidos períodos podem ser} aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico (§ 2º do art. 392 da CLT).

O período de 120 dias de licença será computado no tempo de serviço para fins de férias, não podendo ser considerado tal período como falta ao serviço (art. 131, II da CLT); também será considerado para efeito de aposentadoria.

É possível perceber que o legislador utilizou como marco definidor do período de licença a data do parto. Ocorre que há casos nos quais pode ocorrer parto antecipado, natimorto205 _{ou aborto. Em tais circunstâncias, igualmente há} regramento legal.

Ordinariamente, o INSS considera parto o evento ocorrido a partir do 6º mês (23ª semana de gestação), mesmo na hipótese de natimorto. Contudo, o art. 343, § 3º IN INSS/ PRES nº 77/2015, considera parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança.

Tanto a CLT (art. 392, § 3º), quanto o Decreto nº 3.048/99 (art. 93, § 4º), asseguram o mesmo período de 120 dias de afastamento em caso de parto antecipado. Igualmente é assegurado o período de licença e, consequentemente, o pagamento do salário-maternidade em caso de natimorto, conforme art. 340 e § 1º do art. 343 da IN INSS/ PRES nº 77/2015206_.

Nos termos do que determina o art. 395 da CLT, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas207_{, ficando-lhe assegurado o direito de retornar} à função que ocupava antes de seu afastamento.

Dúvida pode surgir nos casos de mãe substituta, ou seja, aquela que cede o útero para gerar uma criança de outrem. Deve ser assegurado o direito ao salário-maternidade? Para Sergio Pinto Martins, a resposta é afirmativa:

204 _{O início do afastamento do trabalho da segurada empregada será determinado com base em} atestado médico ou certidão de nascimento do filho (art. 96 do RPS).

205 _{O natimorto ou nadomorto são denominações dadas ao feto que morreu dentro do útero ou} durante o parto.

206 _{Art. 340. O salário-maternidade será devido na forma do art. 343 desta IN, inclusive nos casos} de natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção (...). – art. 343, § 1º Considera-se fato gerador do salário-maternidade, o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

A avó que cede o útero para gerar a criança, mediante inseminação do óvulo de sua nora, tem direito ao salário- maternidade, pois houve gestação e precisa se recuperar. (...) A segurada mãe substituta que teve a criança, faz jus ao benefício, pois houve gestação nos nove meses e parto. Embora o filho não seja seu, pois o espermatozoide e o óvulo são de outras pessoas, faz jus ao benefício208_.

Segundo o autor, a mãe biológica não deveria ter direito ao benefício, por falta de previsão legal e porque seriam devidos dois benefícios em decorrência de um só fato gerador, violando a regra da contrapartida.

Ainda, oportuno consignar que no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (art. 98, RPS). Do mesmo modo, caso esta mesma empregada exercer simultaneamente outra atividade como contribuinte individual, ou mesmo como empregada doméstica, fará jus ao benefício em relação a cada atividade, na forma do que dispõe o art. 207 da Instrução Normativa INSS PRES 77/2015.

O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade. Caso ocorrer incapacidade em concomitância com o pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de 120 dias (art. 102 do RPS).

Imaginemos a hipótese de uma empregada ter contraído doença grave durante a gestação que implique o afastamento do trabalho e a concessão do respectivo auxílio-doença. Caso o afastamento perdurar até a data do parto, o benefício por incapacidade deverá ser suspenso, a fim de que a obreira possa receber o salário-maternidade.

Nessa situação, em regra, o salário-maternidade terá valor superior ao auxílio-doença, haja vista que aquele corresponde à sua remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, podendo ser superior ao teto do RGPS, ao passo que este (auxílio-doença), será calculado com base na média dos últimos 12 salários-de-contribuição, multiplicados por 91%.

O prazo máximo para requerer o benefício é de 5 (cinco) anos, a contar da data do fato gerador (parto, adoção, ou guarda judicial para fins de adoção), conforme art. 354 da Instrução Normativa INSS PRES 77/2015, eis que a partir desse período opera-se a prescrição quinquenal.

Questão pertinente diz respeito ao direito de receber o salário- maternidade nos casos de empregadas aposentadas, sejam porque continuaram a trabalhar após a aposentadoria, seja porque retornaram à atividade após a jubilação.

A regra contida no § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, prescreve que o aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Curiosamente, o art. 103 do Decreto nº 3.048/99 garante o pagamento do salário-maternidade à segurada aposentada que retornar à atividade.

Utilizando o mesmo critério acima exposto quanto ao regulamento dizer mais do que disse a lei, a princípio, não há outro caminho senão reconhecer sua ilegalidade209_{, uma vez que inexiste previsão legal de pagamento do salário-} maternidade para a empregada aposentada que retornar à atividade ou nela permanecer.

Registra-se que tramita no STF o Recurso Extraordinário - RE 381.367, que tem por objetivo aferir a inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, frente ao disposto no artigo 201, § 11, da Carta da República210_.