Suspensão do contrato de trabalho

Os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de invalidez83 _são hipótese de interrupção (suspensão parcial do contrato), haja vista que não há trabalho, porém, o empregador está obrigado ao pagamento integral do salário do empregado, havendo ainda contagem de tempo de serviço84_.

Outra será a situação quando da implementação da aposentadoria por invalidez a partir do 16º dia (ou a contar do dia imediato da cessação do auxílio- doença), pois, neste caso, não haverá trabalho, nem tampouco o empregador está obrigado ao pagamento do salário, salvo se houver previsão de complementação da aposentadoria por invalidez prevista em instrumento coletivo de trabalho.

82 _{STJ - AgRg no AREsp 73523 / GO - Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12.4.2012}

83 _{Apenas para mantermos o rigor técnico que a matéria exige, é importante ressaltar que se trata} de equívoco dizer que o empregador pagará os primeiros 15 dias de aposentadoria por invalidez, por não se tratar ainda de benefício, o qual somente será implementado após o 16º dia, se for o caso, considerando-se que após os 15 dias de afastamento, o empregado pode retornar ao trabalho, sem nem mesmo ter sido concedida a aposentadoria por invalidez.

84 _{Há quem entenda que o empregador não deve ser compelido ao pagamento dos 15 primeiros} dias de afastamento, conforme será melhor analisado quando tratarmos do auxílio-doença.

Nessa segunda hipótese, como regra, estamos a falar de suspensão do contrato de trabalho, tal como assevera o art. 475 da CLT, segundo o qual _“O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de Previdência Social para a efetivação do benefício”.

Por oportuno, convém recordar o disposto na parte final do caput do art. 42 do PBPS o qual afirma que será paga a aposentadoria por invalidez, enquanto o segurado “permanecer nesta condição”, sendo possível extrair o caráter precário do benefício.

As normas trabalhistas e previdenciárias dialogam entre si, devendo ser feito uma leitura sistemática. Como bem observa Martins85_{, não há na lei} previdenciária prazo de duração para a efetivação da aposentadoria por invalidez.

O caráter provisório deste benefício repousa no fato de que o empregado pode recuperar sua capacidade laborativa, sobretudo se considerarmos os avanços no campo da medicina, permitindo a realização de tratamentos modernos que outrora não existiam86_.

A este respeito da natureza precária deste benefício, são oportunas as considerações feitas por Ibrahim, segundo o qual

A princípio, é de se estranhar a previsão de recuperação (total ou parcial) de capacidade laborativa do aposentado por invalidez. Entretanto, como a medicina evoluiu a cada dia, com novos medicamentos e tratamentos mais eficazes, é possível que o segurado, hoje inválido, venha a recuperar alguma capacidade laborativa em futuro próximo. Daí a reversibilidade deste benefício, o que justifica a manutenção das perícias periódicas e tratamento obrigatório mesmo após a aposentação87_.

85 _{MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 334.} 86 _{Há um equívoco ao se imaginar que a aposentadoria por invalidez se torna definitiva após 5} anos. De certa forma é compreensível que muitos acreditem haver um prazo para que se torne definitiva, uma vez que já houve tal previsão em legislação pretérita, daí porque não mais ser aplicada a parte final Súmula 217 do STF, a qual dispõe que a aposentadoria por invalidez se torna definitiva após 5 anos.

87 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 19. ed. Rio de Janeiro: Ímpetus,} 2014, p. 601-2.

Caso o empregado volte a recuperar sua capacidade laborativa, a aposentadoria será cancelada, tendo direito o empregado a restabelecer seu contrato de trabalho, na forma do art. 475, § 1º da CLT:

§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.

Seguindo o preceito celetista acima, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 160 com a seguinte redação:

SÚMULA 160 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-Prejulgado nº 37).

Uma observação se faz necessária quanto à indenização a ser paga ao empregado caso o empregador optar por extinguir o contrato de trabalho quando do retorno daquele trabalhador que estava afastado percebendo o benefício de aposentadoria por invalidez (contrato suspenso). Neste sentido, são esclarecedoras as palavras de Castro e Lazzari:

Ante a inaplicabilidade dos arts. 477, 478 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho, a partir da adoção do FGTS como regime único de proteção do emprego contra a despedida imotivada, há que se interpretar que o empregador que desejar dispensar o empregado não estável pagará a indenização compensatória da dispensa imotivada igual a 40% do montante dos depósitos do FGTS devidos no curso do contrato de trabalho e, no caso de estável, pagará indenização equivalente ao período de garantia de emprego, mais a indenização de 40% do FGTS88_.

88 _{CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.} 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 749.

Em linhas gerais, entendemos que não é dado ao empregador o direito de extinguir o contrato de trabalho enquanto o empregado estiver em gozo de aposentadoria por invalidez, uma vez que o contrato de trabalho estará suspenso.

Todavia, casos há nos quais o afastamento do empregado implica sérios problemas ao empregador, sobretudo quando este pretender encerrar suas atividades. Eis o imbróglio que se cria quando o empregador quer fechar a empresa e tem um empregado com o contrato suspenso em virtude de aposentadoria por invalidez.

Não há previsão legal cuidando do tema, de modo que cabe ao intérprete dar uma solução a tais casos. Diante desta realidade, pergunta-se: a) seria razoável cogitar da extinção do contrato de trabalho caso a empresa encerrar suas atividades? b) o empresário deve ficar atado de forma indefinida àquele empregado que está com seu contrato de trabalho suspenso e que talvez nunca recupere sua capacidade laboral?

Inegavelmente, as regras previstas no art. 475 da CLT têm caráter social e protetivo, tutelando, em última análise, a dignidade do trabalhador. Entretanto, convém recordar que a extinção da empresa (ou do estabelecimento) acarreta a cessação dos contratos de trabalho em vigor, ou seja, mesmo que o empregado em gozo de aposentadoria por invalidez estivesse trabalhando normalmente, com o término da atividade empresarial, seu contrato de trabalho igualmente estaria extinto.

O art. 475, § 1º da CLT já prevê a possiblidade de indenização ao empregado que é dispensado pelo empregador quando do retorno à atividade por ocasião da cessação da aposentadoria por invalidez, logo, pensamos que seria legítimo ao empregador extinguir o contrato de trabalho em caso de encerramento das atividades.

Acreditamos ser plenamente aplicável analogicamente, guardadas as particularidades de cada caso, o disposto previsto no item II da Súmula nº 339 do TST, a qual versa sobre a possibilidade de cessação contratual de membro da CIPA, em caso de extinção da empresa, vejamos:

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa.

Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

Evidentemente que a Súmula supracitada pretende assegurar a estabilidade provisória do membro da CIPA, porém, ela mesma excepciona tal direito em caso de extinção da empresa, haja vista a incompatibilidade que a extinção da empresa acarreta em face da garantia provisória de emprego.

Ou seja, se a norma tutelar das relações de trabalho relativiza até mesmo a estabilidade provisória do cipeiro em caso de extinção da empresa, entendemos que não há violação a direitos trabalhistas em caso de rescisão de contrato promovida pelo empregador em face da extinção da empresa. Aqui também há incompatibilidade entre suspensão de contrato e extinção da empresa.

Por ocasião do julgamento do Recurso de Revista nº – TST-RR 9.776/2002-900-03-00.289 _{– o Tribunal Superior do Trabalho admitiu a} possibilidade de cessação do contrato de empregado aposentado por invalidez, uma vez que se tratava de extinção do estabelecimento da empresa90_.

Admitindo que seja legítima a cessação contratual, permanece dúvida quanto às verbas trabalhistas a que teria direito o empregado. É dizer, seria devida indenização ao empregado, na forma do art. 475, § 1º da CLT?

Partindo da premissa que a cessação contratual se operou com a extinção do estabelecimento, acreditamos não ser devida indenização, eis que o fundamento da rescisão de contrato reside em causa diversa.

A indenização do art. 475, § 1º da CLT está ligada a ideia de dispensa

sem justa causa quando do retorno do empregado ao trabalho. Entretanto,

quando da extinção da empresa, não se está diante de dispensa propriamente dita, daí porque não ser devida indenização alguma, senão as verbas rescisórias de praxe, aí incluído o aviso prévio, este último previsto na Súmula nº 44 do TST.

89 _{Relator: José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, Julgamento em: 14/02/2007, 5ª Turma.} 90 _{Aspecto de destaque no referido julgado diz respeito ao fato de que não se estava diante da} extinção total da empresa, mas tão somente do estabelecimento (filial) onde o empregado trabalhava. Mesmo assim aquela Corte Trabalhista entendeu legítima a cessação contratual, pois, o encerramento das atividades (mesmo que em determinada filial), acarreta a cessação de todos os contratos firmados naquela localidade, inclusive os suspensos.

A esta altura do debate, um último aspecto merece destaque: o empregado que retornar ao trabalho poderá requerer, a qualquer tempo, novo benefício, tendo este processamento normal. Caso ocorrer de o empregador solicitar novo benefício após se retorno, a aposentadoria por invalidez somente cessará após o cumprimento dos períodos relativos à mensalidade de

recuperação tratada anteriormente (art. 50 do RPS).