Recebimento no período de graça

Conforme estudado anteriormente quando abordamos os períodos em que o segurado mantém esta qualidade (período de graça), verificamos que

209 _{Este também é o posicionamento de Rocha e Baltazar Júnior, nos seus comentários à Lei de} Benefícios da Previdência Social (2011, p. 104).

210 _{Referido RE versa sobre o que se convencionou chamar de “desaposentação”, é dizer, a} possiblidade de o segurado que retorna à atividade, poder fazer contar seu tempo de contribuição após a aposentadoria, para o fim de implementar no novo benefício, com renda de valor maior.

durante este período, conservam-se todos os direitos perante a Previdência Social (art. 15, § 3º da Lei nº 8.213/91).

Entretanto, em flagrante violação ao dispositivo legal acima, o art. 97 do RPS dispõe que o salário-maternidade da segurada empregada será devido pela Previdência Social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

O parágrafo único do mesmo art. 97 prevê que durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela Previdência Social.

Dito de outro modo, quis o legislador regulamentar dizer que se a empregada seja dispensada sem justa causa, não fará jus ao benefício. Tal regra tem por fundamento o fato de que, caso a obreira for dispensada sem justa causa pelo empregador durante a gestação, quem deve arcar com tal encargo é o empregador, na medida em que a obreira é detentora de garantia provisória de emprego (art. 10, II, “b” do ADCT).

Em parecer favorável à não concessão do benefício à empregada que foi dispensada sem justa causa, Cardone defende que

Dispensada, ela não pode buscar ao INSS o pagamento do salário-maternidade porque ela está titulada a ingressar com reclamação trabalhista para haver do empregador os salários de todo o período de garantia de emprego, que abrange os 120 dias. Não fosse assim, a empregada teria o salário-maternidade do INSS e ainda os salários do período de garantia de emprego, o que geraria bis in idem211_.

Acreditamos que está com razão Ibrahim, o qual se posiciona nos seguintes termos:

No entanto, me parece que tal concepção é equivocada, pois a rescisão indevida não tem o condão de transmudar o benefício previdenciário em indenização trabalhista. Assim como o empregador poderia deduzir de sua guia de recolhimento o

211 _{CARDONE, Marly Antonieta. Salário-maternidade na rescisão de contrato de trabalho:}

constitucionalidade do art. 97 do RPS. in Revista de Previdência Social, v. 29, n 291, p. 69-71, fev.

salário-maternidade da empregada gestante, o adequado seria, em caso de rescisão indevida, ter o empregador a responsabilidade pelo período de estabilidade, mas excluindo o prazo do salário-maternidade, que, neste caso, seria pago diretamente pelo INSS. Não é razoável que em momento de dificuldade, após rescisão indevida do contrato, ainda venha a segurada a ser abandonada pela previdência social212_.

Imperioso observar que a lei não faz qualquer distinção no que se refere à percepção de benefícios durante o período de graça, senão ao contrário, determina que serão mantidos todos os direitos perante a previdência social durante tal período (15, § 3º do PBPS). Ou seja, o Decreto nº 3.048/99 extrapolou sua função de regulamentar a lei, daí porque ser inválido neste particular.

Acerca do tema, o Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS editou o Enunciado nº 31, de 7 de maio de 2007, publicado no DOU de 1º/06/2007:

Nos períodos de que trata o artigo 15 da Lei 8.213/91, é devido o salário-maternidade à segurada desempregada que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa durante a estabilidade gestacional, vedando-se, em qualquer caso, o pagamento em duplicidade.

Em âmbito jurisprudencial, o STJ tem entendimento no sentido de que é de responsabilidade do INSS o pagamento do salário-maternidade, no período de graça, mesmo em caso de dispensa sem justa causa, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO- MATERNIDADE. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO CARACTERIZAÇAO. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇAO DA CONDIÇAO DE SEGURADA. PAGAMENTO PELO INSS DE FORMA DIRETA. CABIMENTO NO CASO. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. VIOLAÇAO DO ART. 267, V E DO ART. 467, DO CPC. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NAO PROVIDO. (...)

3. O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse

212 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 19. ed. Rio de Janeiro: Ímpetus,} 2014, p. 671.

direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma.

4. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste.

5. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada.

6. A segurada, ora recorrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual

situação de desemprego.

7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário- maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social.

8. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos.

9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido. (grifamos)

Pelo exposto, acreditamos ser abusiva e inconstitucional a regra contida no parágrafo único do art. 97 do Decreto nº 3.048/99, uma vez que tal comando viola o texto legal, em prejuízo da segurada empregada.

Normalmente, o valor do benefício da empregada será igual ao da sua remuneração (art. 7º, XVIII da CF/88 e art. 72 do PBPS). Entretanto, quando o benefício for pago à desempregada, durante a manutenção da qualidade de segurada, determina o art. 101, III do RPS que seu valor será calculado da mesma forma que o devido à contribuinte individual e facultativa, correspondente a 1/12 da soma dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses.