Desencontros com o princípio da nacionalidade efectiva

Algumas soluções legais parecem afastar-se do princípio da nacionalidade efectiva.

RUI MOURA RAMOS levanta esses receios em relação à fixação, a priori e em abstracto, de situações em que, independentemente de apreciação por parte da Administração, se concede um direito à naturalização52_{. Claro que em casos marginais isso pode levar a um desvio ao}

princípio da nacionalidade efectiva, uma vez que se perde a possibilidade de se aferir em

50 _{Esta regra é justificada por dois princípios constitucionais: o da protecção da unidade familiar (art. 36º e 67º) e o} da proibição de expulsão de cidadãos nacionais (art. 33º, n.º1). A actual Lei de Imigração proíbe a expulsão de imigrantes que tenham efectivamente a cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em Portugal (art. 135º), e prevê a sua regularização (art. 122º, nº.1, al. l)). Sobre este ponto, v. ANA RITA GIL, “Um caso de Europeização do Direito Constitucional Português – A afirmação de um direito fundamental ao reagrupamento familiar”, Revista de Direito Público, ano I, 2009, n.º2, pp. 9-61 e, também da nossa autoria, Imigração e Direitos Humanos, Petrony, 2017, p. 360 e ss.

51 _{A Supreme Court dos EUA tem falado de um “abuso de direito” do ius soli quando se pretende garantir com ele a} estadia no território dos pais de cidadãos americanos. Sobre esta questão, v. GERALD NEUMAN, Strangers to the Constitution, Princeton University Press, Princeton, 1996, p. 165 e ss.

52 _{Op. cit., p. 229.}

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concreto da existência de ligação à comunidade portuguesa. Porém, julgamos que as situações em que o titular do direito à naturalização não possua ligação suficiente com o território serão marginais, já que as condições previstas na lei são verdadeiros indícios de ligação à comunidade. Para além disso, a acontecerem, serão uma limitação do princípio da nacionalidade efectiva em nome de outro princípio que se estudará mais adiante e que vincula também o legislador – o princípio da cidadania enquanto direito fundamental.

Outras soluções levantam mais dúvidas no que toca ao respeito pelo princípio da nacionalidade efectiva. Estamos a pensar nos vários casos em que a lei prevê um direito de naturalização dispensando residência no território. Alguns autores defendem que a residência prolongada no território é condição prévia para uma naturalização ser conforme ao direito internacional53_{. A própria lei considera, em algumas normas, que a residência é o critério por}

excelência para se aferir da nacionalidade efectiva do indivíduo, como é o caso art. 28º, sobre múltipla nacionalidade. Não se quer com isto dizer que a residência seja o único indício de uma ligação efectiva com o território – desde logo, também os descendentes de primeiro grau de portugueses residentes no estrangeiro têm a maior parte das vezes fortes ligações com Portugal. Não obstante, outros casos em que se concede naturalização com dispensa de residência no território devem ser analisados com cuidado. Esse era o caso, até à Lei Orgânica n.º9/2015, de 29 de Julho, dos descendentes de portugueses do segundo grau da linha recta que haviam nascido no estrangeiro. Estes, nos termos do art. 6.º, n.º4, possuíam um direito à naturalização, mesmo que nunca tivessem residido em território português. A lei considerou o facto de possuírem avós com a nacionalidade portuguesa era um indício suficiente de ligação efectiva com a comunidade portuguesa54_.

A solução merecia reservas. Se é verdade que os filhos dos emigrantes mantêm facilmente laços com o país de origem dos pais, as gerações subsequentes por vezes já não possuem uma ligação efectiva com o país de origem dos avós55_{. Esta solução era ainda mais problemática}

quando os emigrantes possuem direitos de participação democrática em medida semelhante aos nacionais56_{, pelo que indivíduos sem ligação ao território poderão influenciar decisões}

legislativas, que em último termo não os afectarão57_{. Mais, esta solução criava cidadãos da UE}

residentes fora do espaço europeu, que possuiriam vastos direitos de imigração no que toca aos demais Estados-membros58_-59_.

53 _I

AN BROWNLIE, op. cit., p. 416.

54 _{Nos trabalhos preparatórios invocou-se que esta solução correspondia ao desejo de vários indivíduos nas} comunidades emigrantes, que não podiam aceder à nacionalidade portuguesa porque os pais nunca haviam requerido essa nacionalidade para si próprios. Invocou-se ainda o “interesse nacional”, já que muitos dos potenciais requerentes ocupavam posições relevantes nas sociedades de acolhimento, pelo que esta solução poderia proporcionar a imagem de um “Portugal moderno”. Cf. Debates Parlamentares, Diário da Assembleia da República, n.º 54, 2005, p. 2479.

55 _{Também R}

UI MOURA RAMOS manifesta algumas reservas no que toca ao carácter vinculado desta possibilidade de

naturalização. Cf. op. cit., p. 231.

56 _{Sobre os direitos políticos dos portugueses residentes no estrangeiro, v. J}

ORGE MIRANDA, op. cit., p. 134 ss.

57 _{NUNO PIÇARRA eANA RITA GIL, Country Report: Portugal, EUDO Citizenship Observatory, Florença, 2009, p. 27.}

58 _B

AUBÖCK et al., op. cit., p. 31. Os autores sugeriam aos Estados-membros que limitassem a aplicação do ius

sanguinis à primeira geração nascida no estrangeiro.

59 _{Para além de tudo isso, é difícil compreender porque é que a lei requer que o interessado tenha de nascer no} estrangeiro para poder beneficiar desta forma de aquisição da nacionalidade. O interessado não poderá socorrer-se da mesma se tiver nascido em Portugal, mesmo que tenha avós com a nacionalidade portuguesa. Trata-se de uma

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A Lei Orgânica n.º 9/2015, de 29 de Junho, veio revogar esta disposição, e criar outra possibilidade de aquisição da nacionalidade portuguesa para os netos de portugueses. Ela veio permitir que as estas pessoas adquiram a nacionalidade portuguesa, mas de origem, se declararem que querem ser portugueses e inscreverem o nascimento no registo civil português. Não obstante, como resulta da redacção do art. 1.º, n.º1, d), essa possibilidade é acompanhada de alguns requisitos que visam, precisamente, salvaguardar o princípio da nacionalidade efectiva. Assim, menciona-se expressamente que a aquisição da nacionalidade está dependente da existência de “laços de efetiva ligação à comunidade nacional”. Por seu turno, o n.º3 dispõe que a verificação da existência desses laços “ implica o reconhecimento, pelo Governo, da relevância de tais laços, nomeadamente pelo conhecimento suficiente da língua portuguesa e pela existência de contactos regulares com o território português”. O Decreto-Lei n.º 71/2017 veio especificar os casos em que tal pode suceder, dando-se relevância a residência legal no território português, à inscrição na administração tributária e nos serviços de saúde, frequência escolar em estabelecimento de ensino no território nacional ou conhecimento da língua portuguesa.

A lei reconhece ainda um direito à naturalização aos antigos cidadãos portugueses que nunca adquiriram outra nacionalidade, com dispensa dos requisitos relativos ao período de residência e ao conhecimento da língua portuguesa (art. 6.º, n.º 3). Trata-se de uma forma de reaquisição da nacionalidade, o que justifica que a naturalização seja facilitada, pois o facto de o interessado já ter sido português é um indício bastante de ligação efectiva à comunidade. Para beneficiar deste direito, o indivíduo não deve ter adquirido outra nacionalidade após ter perdido a portuguesa, caso contrário resta-lhe a possibilidade de o Governo lhe garantir a naturalização discricionariamente.

Prevê-se ainda no art. 6.º, n.º 6 a possibilidade de naturalização discricionária para certas categorias de pessoas: os estrangeiros que possuíam a nacionalidade portuguesa e que adquiriram outra nacionalidade, os descendentes de cidadãos portugueses e dos membros das comunidades de origem portuguesa, bem como aqueles que prestaram ou irão prestar serviços notáveis ao Estado português ou à comunidade portuguesa. As primeiras hipóteses fundam-se na ideia de afinidade com o país, e têm sido questionadas por alguns autores, que consideram fundamentarem-se em concepções étnicas ultrapassadas da nacionalidade60_{. A}

naturalização discricionária por serviços à comunidade portuguesa ancora-se na ideia de que qualquer Estado soberano tem a prerrogativa de conferir a sua nacionalidade a determinados indivíduos que se encontrem em situações particulares61_{. Também nestas hipóteses os}

interessados estão dispensados de preencher os requisitos relativos ao período de residência e ao conhecimento da língua portuguesa. Não obstante, não possuem um direito a adquirir a nacionalidade portuguesa, mesmo que cumpram os demais requisitos que lhes continuam a ser exigidos62_{, já que a naturalização depende de decisão discricionária do Ministro. No}

exercício dessa competência discricionária, ele deve guiar-se pelo princípio da nacionalidade solução paradoxal, já que o critério do ius soli deveria favorecer a aquisição da nacionalidade portuguesa. No mesmo sentido, RUI MOURA RAMOS, op. cit., p. 210.

60 _{BAUBÖCK et al.,op. cit., p. 34.} 61 _J

ORGE PEREIRA DA SILVA,op. cit., p. 127.

62 _{Maioridade e inexistência de condenações pela prática de crime, punível pela lei portuguesa com pena de prisão} de máximo ou igual a três anos.

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efectiva, devendo ponderar se os indivíduos em causa têm os seus interesses ligados ao bem comum da comunidade política portuguesa63_.

Por fim, a Lei Orgânica n.º 1/2013, de 29 de Julho veio criar mais uma categoria de naturalização discricionária, prevista no n.º7 do artigo 6.º. De acordo com essa norma, o Governo pode conceder a nacionalidade por naturalização, com dispensa dos requisitos relativos a residência no território e ao conhecimento da língua, aos descendentes de judeus sefarditas portugueses, através da demonstração da tradição de pertença a uma comunidade sefardita de origem portuguesa. As exigências de “ligação a Portugal” não nos parecem suficientes para um pleno respeito pelo princípio da nacionalidade efectiva, já que dizem respeito a indícios como “apelidos, idioma familiar, descendência direta ou colateral”. A lei não define o que se deve entender por “idioma familiar” e, por outro lado, a descendência e apelidos já eram condições para a pessoa se integrar na própria fattispecie legal, pelo que não se pode considerar corresponderem a requisitos adicionais que demonstrem uma ligação efectiva à comunidade portuguesa.