Flexibilização da exigência de legalidade de residência no território

A preocupação da lei em basear-se em critérios de efectividade da ligação à comunidade portuguesa, e não tanto em critérios formalistas, manifesta-se ainda na simplificação da exigência de residência legal no território. Esta foi duplamente flexibilizada.

41 _{Op. cit., p. 24.}

42 _{Esta última, prevista na Directiva 2003/109, de 25/11/2003 do Conselho, sobre o estatuto dos residentes de longa} duração nacionais de países terceiros.

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Em primeiro lugar, em relação à própria noção de residência legal. Anteriormente, a Lei da Nacionalidade considerava ser residente legal aquele que fosse titular de um título específico – a “autorização de residência”. Esta exigência levantava vários problemas, já que se tratava de um conceito definido no regime jurídico da imigração43_{. Havia ainda dúvidas no que tocava a}

saber qual o tipo de título exigido44_{, bem como a sua aplicação aos cidadãos da UE}45_.

Actualmente, o art. 15.º da Lei da Nacionalidade estabelece que os indivíduos que tenham a sua situação regularizada, através de qualquer um dos títulos previstos na Lei de Imigração, na Lei do Asilo ou em convenção internacional de que Portugal seja parte, consideram-se como residindo legalmente no território46_{. Adoptou-se um conceito de residência legal mais flexível,}

apesar de se manter uma ligação com as outras leis47_{. Ele aproxima-se mais do princípio da}

nacionalidade efectiva, já que a ligação efectiva a um Estado pode ser independente do tipo de título que habilita um estrangeiro a residir no mesmo.

Mas a Lei da Nacionalidade foi ainda mais longe. Em alguns casos chega mesmo a prescindir da legalidade de residência no território para que o interessado possa adquirir a nacionalidade portuguesa. Tradicionalmente exigia-se o requisito da legalidade da residência, quer no que toca à aquisição baseada em residência, quer mesmo no que toca à atribuição da nacionalidade por nascimento baseada no ius soli. Neste último caso, aqueles que nasciam em território português só poderiam adquirir a nacionalidade portuguesa se os respectivos progenitores residissem legalmente no território. Começaremos por este último aspecto. A influência da situação legal dos pais na aquisição da nacionalidade por parte dos filhos tem sido já discutida pela doutrina portuguesa. Ela levanta alguns problemas em relação à proibição de discriminação em razão da ascendência, por distinguir entre os filhos de imigrantes em situação legal e os filhos de imigrantes em situação ilegal48_{. Mas, por outro}

lado, não se pode separar totalmente o comportamento dos pais do destino dos filhos, já que quando estes nascem, a sua única ligação com a comunidade é estabelecida através dos progenitores49_{. Para além disso, a total ignorância da situação legal dos pais poderá causar}

problemas já que, de acordo com a Constituição e lei portuguesas, não é possível expulsar do território um estrangeiro que tenha a seu cargo um filho menor de nacionalidade portuguesa 43 _{Isso levantava problemas constitucionais, já que a aquisição da cidadania portuguesa é uma matéria pertencente} à reserva absoluta de competência da Assembleia da República (art. 164º, al. f)), e cuja disciplina deve revestir a forma de Lei Orgânica, não se exigindo semelhantes requisitos para a disciplina da imigração.

44 _{De acordo com a actual Lei da Imigração (Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho), existem dois tipos de autorização de} residência – temporária e permanente, o que levantava a dúvida de saber quais os relevantes para efeitos de aquisição da nacionalidade portuguesa. Nesse sentido, JORGE PEREIRA DA SILVA,op. cit., p. 123.

45 _{Estes cidadãos não necessitam de uma “autorização de residência válida” para residirem legalmente em Portugal,} nos termos da Lei n.º 37/2006, de 9 de Agosto, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao direito à livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros.

46 _{No que toca à Lei do Asilo, julgamos que se deve considerar o período de tempo que decorre da formulação do} pedido até à decisão do mesmo como contando para efeitos de residência legal.

47 _{Assim, não foram totalmente eliminadas algumas das dúvidas assinaladas. Sobre esta questão, v. V}

ITALINO CANAS, op. cit., p. 526

48 _M

ÁRIO TORRES, “O Estatuto Constitucional dos Estrangeiros”, Scientia Iuridica, n.290, Maio-Agosto 2001, p. 12.

49 _{JORGE PEREIRA DA SILVA,op. cit., p. 113. Em sentido contrário manifesta-se JACQUELINE BHABHA, que defende que a}

dependência do estatuto dos filhos em relação ao dos pais se aproxima da anterior dependência da nacionalidade da mulher em relação à do marido, demonstrando uma concepção adulto-cêntrica da nacionalidade. Cf. op. cit., p. 199.

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residente em Portugal50_{. Assim, permitir que os filhos adquiram a nacionalidade portuguesa}

independentemente da situação legal dos pais irá implicar a impossibilidade de expulsão destes últimos, não obstante a ilegalidade da sua situação. Daí que se tente prevenir essa situação através da restrição de atribuição da nacionalidade a menores filhos de imigrantes em situação de ilegalidade. Solução oposta é a dos EUA e Canadá, que atribuem a nacionalidade aos nascidos no território independentemente de considerações ligadas à legalidade da estadia dos progenitores. Para equilibrarem essa abertura, consideram depois que a nacionalidade dos filhos menores não impede a expulsão dos pais51_.

Não obstante, a actual lei adopta uma solução mista, permitindo em algumas situações a atribuição da nacionalidade originária a filhos de imigrantes em situação ilegal. No caso dos imigrantes de segunda geração, permite que estes adquiram a nacionalidade portuguesa, para isso bastando que apenas um dos progenitores tenha residido legalmente no território português durante cinco anos. O outro progenitor pode, por isso, encontrar-se em situação ilegal. A dispensa de legalidade de residência é ainda mais patente no caso dos imigrantes de terceira geração, que adquirem ipso iure a nacionalidade portuguesa pelo simples facto do nascimento no território, independentemente de qualquer exigência relativa à legalidade de estadia dos progenitores.

Também no que toca à naturalização, em dois casos se dispensa a legalidade de residência no território. O primeiro diz respeito aos menores nascidos em Portugal que aí completaram o primeiro ciclo de ensino básico. O segundo diz respeito à possibilidade de naturalização discricionária de adultos que nasceram em Portugal e aí tenham vindo a residir nos dez anos que antecedem o pedido de naturalização. Nestes casos, a inserção do imigrante na comunidade portuguesa, e, por isso, o princípio da nacionalidade efectiva, são tidos como superiores ao interesse do respeito pela Lei de Imigração.