As determinações atuais sobre Conteúdo Local nos contratos de Concessão e de Partilha De

Corroborando com o afirmado anteriormente, a política de Conteúdo Local para ambos os marcos regulatórios da indústria do petróleo, de Concessão e de Partilha de Produção, se sobrepõem e acabam por conduzir a uma estrutura contratual da cláusula praticamente idêntica307.

Analisados os Modelos Contratuais disponíveis nos Editais mais recentes de ambas as formas de contratação, o da 12ª Rodada de Licitações para Concessão e o da 1ª Licitação para a Partilha de Produção, ambas ocorridas no ano de 2013308, o que pode-se observar é que a Cláusula de Conteúdo Local mantem seu destaque permanecendo como política da ANP regida através de suas Resoluções normativas.

Nos dois contratos as primeiras determinações são evidentes, resguardando objetivamente o dever do concessionário tanto de cumprir com o Conteúdo Local ofertado

através da planilha nomeada de “Compromisso de Conteúdo Local” em anexo no contrato, tanto

quanto vinculando o contratante às obrigações acessórias que envolvem a preferência na contratação de fornecedores brasileiros309.

Determina o contrato dos dois regimes que quando as condições de preço, prazo e qualidade mais favoráveis ou equivalentes às de fornecedores não brasileiros, forem ofertadas por fornecedores nacionais, ficam os concessionários obrigados a realizar a contratação com o industrial nacional.

Para tanto, incluir Fornecedores Brasileiros entre os fornecedores convidados a apresentar propostas, disponibilizar as especificações da contratação também em língua portuguesa e aceitar especificações equivalentes, desde que sejam atendidas as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, são ações expressas nos contratos que na forma de obrigações acessórias tornam possível a garantia da preferência ao fornecedor nacional.

307 _{A única diferença entre a estrutura das cláusulas contratuais nos dois regimes se refere apenas marco de} encerramento para aferição do Conteúdo Local que no contrato de partilha possui dois momentos especificados e no de concessão esse número evolui para quatro.

308 _{Para maiores informações acerca de ambas as modalidades de Licitações ocorridas em 2013 e em anos} anteriores, acessar: < http://www.brasil-rounds.gov.br/index.asp >. Acesso em: 20 mai 2014.

309 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.49. AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.47.

A comprovação do Conteúdo Local está condicionada às condições de aferição que envolvem a apresentação dos respectivos certificados de Conteúdo Local, obtidos de acordo com as especificações das resoluções formadoras do sistema anteriormente apresentado, sabendo que bens e serviços computados no sistema com menos de 10% (dez porcento) de Conteúdo Local, será observado como bem ou serviço produzido fora do país, com exceção das atividades de aquisição de brocas, bem como aos projetos marítimos de aquisição de dados sísmicos e afretamento de sondas.310

Diferenciadamente para cada tipo de contrato, os marcos de aferição do Conteúdo Local serão apresentados em momentos específicos. No contrato de concessão, serão observados: o encerramento da Fase de Exploração, o encerramento de cada Módulo da Etapa de Desenvolvimento e o encerramento da Etapa de Desenvolvimento em Campo que não contemple Desenvolvimento modular, além do encerramento da Etapa de Desenvolvimento da Produção, no caso de um Campo que produza Recursos Não Convencionais.311

Já no contrato de partilha apenas dois são os marcos para aferição do Conteúdo Local: o encerramento fase de Exploração, e encerramento da Etapa de Desenvolvimento para fins de Conteúdo Local.312

Ademais, é importante observar que, visando dificuldades possíveis de serem encontradas nas atividades da indústria, a ANP também previu situações de exoneração do cumprimento dos percentuais de Conteúdo Local em relação à um determinado bem ou serviço. Ocorre que essa exoneração não exime o concessionário do cumprimento dos percentuais globais de Conteúdo Local e prescinde de um pedido formal a Agência somente nos casos em que não existir fornecedor brasileiro para o bem adquirido ou serviço contratado, todas as propostas recebidas de fornecedores brasileiros apresentarem prazo de entrega excessivos em relação a congêneres não brasileiros, todas as propostas recebidas de

310 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.50. AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.48.

311 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.50

312 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013. p.48.

Fornecedores Brasileiros apresentarem preços excessivos em relação a congêneres não brasileiros, ou se houver substituição de dada tecnologia para a qual não haja oferta com Conteúdo Local.313

Havendo no caso dos contratos de Partilha de produção, uma exceção em relação à exoneração dos itens de engenharia básica e engenharia de detalhamento, ou seja, no caso destes dois itens, nos contratos de partilha de produção, é impossível para o concessionário procurar ajustes ou exoneração de investimentos em Conteúdo Local, devendo ele obter bens e serviços disponíveis nacionalmente à todo custo.

No mais, a exoneração do Conteúdo Local se apresenta como uma válvula de escape para os concessionários, que com ela passam a ter uma possibilidade de não se tornarem reféns de um mercado nacional de bens e serviços quando estes não apresentem condições de manutenção de uma mínima competitividade em pé de igualdade com fornecedores externos.

Todavia, essa escapatória ainda consegue manter o interesse da Agência de obrigar o concessionário a realizar investimentos nacionalmente, por conseguir deslocar para outras áreas de atuação da indústria o mesmo montante da que foi exonerado, havendo a manutenção do percentual global de Conteúdo Local.

No que se refere à excedentes de investimento em Conteúdo Local ocorridos na etapa de exploração, podem ser transferidos para serem implantados na etapa de desenvolvimento. Essa transferência fica condicionada a prévia autorização da ANP e deverá ser direcionada a itens específicos indicados pelo concessionário no momento da solicitação, entretanto, ela não desobriga o contratado dos percentuais globais de Conteúdo Local314_.

Especialmente nos contratos de partilha de produção, os percentuais excedentes de Conteúdo Local referentes à engenharia básica e engenharia de detalhamento serão transferidos multiplicados por 2 (dois), recebendo estes itens especial atenção da Agência, o que se reflete

313 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.51. AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013. p.49.

314 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.51-52. AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013 p.50.

Fonte: Magalhães,2012.

também na determinação de que o Conteúdo Local transferido não poderá ser utilizado na compensação de itens associados a engenharia básica e engenharia de detalhamento315_.

Por fim, os contratos preveem a aplicação de multa em caso de descumprimento do Conteúdo Local. O descumprimento pode atingir duas esferas, a primeira, de itens e subitens e, a segunda, do percentual global. Em ambas, o valor da multa será calculado sobre o valor monetário descumprido, aplicando-se-lhe o percentual da multa de acordo com o seguinte gráfico:

Levando em consideração que “NR (%)” significa o Conteúdo Local Não-Realizado,

o descumprimento dos percentuais se reflete de duas maneiras diferentes: a primeira, na qual o descumprimento do Conteúdo Local é inferior a 65% (sessenta e cinco porcento), que vai corresponder a uma multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor monetário descumprido; e

315 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013. p.50.

a segunda, na qual havendo um descumprimento igual ou superior a 65% (sessenta e cinco porcento), se aplicará uma multa baseada na fórmula ( ∙𝑁𝑅−1

)

No caso do descumprimento de Conteúdo Local por razão de itens e subitens, os valores pecuniários devidos de multas serão somados, enquanto no caso do descumprimento do Conteúdo Local global, além dos itens e subitens, o valor da multa pelo descumprimento global será deduzido pelos valores das multas aplicadas em relação aos itens e subitens, que em caso de igualamento ou de valor negativo tornam a multa pelo percentual global nula, permanecendo a cobrança apenas do somatório das demais multas aplicadas.317

Ademais, é necessário observar que as multas são apenas o primeiro passo de uma cadeia de sanções contratuais estabelecidas pela Agência para os concessionários que descumprem com as cláusulas contratuais acertadas entre as partes, dentre as quais, a depender da gravidade e da motivação da prática infracional envolvem a suspensão temporária, parcial ou total, do exercício das atividades, conforme os termos do art. 7º, I da Portaria ANP nº 234/03, ou ainda a sanção administrativa de suspensão temporária do direito de participar de futuras licitações para obtenção de novas concessões e de impedimento de contratar com a ANP, que poderá ser aplicada cumulativamente com as demais penalidades, prevista no art. 8º da mesma normativa318_.

Essas penalidades mais severas são aplicadas quando é entendido pela ANP que existe a utilização de má-fé do concessionário que ao ofertar determinado percentual de Conteúdo Local na licitação, tinha consciência de que não seria capaz de concretizá-lo, o que configura prática de ato em prejuízo do objetivo de impulsionar à indústria nacional.

Por fim, também fica o concessionário sujeito à rescisão do contrato de concessão realizada pela ANP, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações, associada a manutenção do descumprimento mesmo após notificação feita pela Agência319_.

Nestes termos, havendo estipulado a obrigação contratual do concessionário de realizar os investimentos na indústria nacional de bens e serviços, armada com obrigações

316 _{AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural: 12ª Rodada de Licitações. 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_R12/R12_modelo_contrato_vfinal.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.52. AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Contrato de Partilha de Produção para exploração e produção de petróleo e gás natural: 1ª Licitação de Partilha de Produção - 2013. Disponível em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_p1/Contrato_autorizado_030913.pdf>. Acesso em 28 de maio de 2013.p.50.

317 _{Ibdem. p.52./ Ibdem. p.50.}

318 _{AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO} – ANP. Portaria ANP nº 234 de 2003. Disponível em: < http://nxt.anp.gov.br/nxt/gateway.dll?f=id$id=PANP%20234%20-%202003 >. Acesso em: 05/05/2014..

acessórias, possibilidades de flexibilização relativa e pesadas multas contratuais pelo seu descumprimento, a Agência nacional do Petróleo encontrou uma forma de, através da Regulação do Setor de Petróleo e Gás feita através dos contratos realizados sob sua competência, desenvolver a política de Conteúdo Local dentro do ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-a ser realmente aplicada aos investidores interessados no petróleo brasileiro. Contudo, essa política possui limitações muito maiores que a própria ANP poderia jamais prever, o que faz com que seja indispensável a análise das implicações da sua existência em diversas vertentes associadas as suas ações.