O caso da Política de Conteúdo Local e a competência discricionária da ANP

Baseado no poder que foi dado a ANP de implementar a política energética nacional observando seus princípios, e contando com competência a ela estabelecida de elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo com a consequente celebração dos contratos delas decorrentes a Agência criou a política de Conteúdo Local.

Criada como uma tentativa de unir cadeias produtivas nacionais por meio da relativa obrigatoriedade de contratação de bens e serviços locais, imposta aos concessionários através dos Editais e contratos formulados pela ANP, a política de Conteúdo Local se demonstrou desde o seu princípio como uma ação inovadora da própria Agência.

Acontece, que no que se refere à Agência Nacional do Petróleo, as competências a ela dadas, relativas à implementação da política energética ou mesmo os editais e contratos referentes à atividade, em momento algum conferem a ela a liberdade de realizar diferenciações entre os agentes privados nacionais e internacionais, ou ainda de estipular conforme os seus critérios de conveniência valores máximos e mínimos de investimento obrigatório na industria nacional, bem como é inexistente a competência da ANP para inclusão do Conteúdo Local como critério de seleção, na verdade trata-se de algo que segundo o art. 3ª, a Lei 8666/93 somente deveria ser utilizado em casos específicos de empate nas licitações uma vez que a isonomia nas licitações é o princípio fundamental das mesmas sendo vedado aos agentes públicos justamente as diferenciações entre empresas brasileiras e estrangeiras453.

Com isso, por mais que a Resolução nº8/2003 do Conselho de Política Energética – CNPE, tenha passado a prever o estímulo ao investimento em Conteúdo Local em percentuais mínimos, eliminando uma das problemáticas que envolviam a ação discricionária da ANP sobre o tema, isso não resolvia o problema, pois os demais pontos restavam intocados.

Especialmente, por que no momento em que a Resolução nº8/2003 do CNPE foi expedida, não contavam nas competências do Conselho nenhuma atribuição sobre a implementação de políticas de sustentabilidade da indústria nacional, ou de estratégias e política de desenvolvimento da indústria petrolífera, havendo a Resolução estabelecido isso através de inciativa inovadora, que não definiam de forma alguma, hipóteses de atuação do ente regulador.

453 _{BRASIL. Lei 8666 de 1993. Brasília: Casa Civil, 2014. Disponível em: <} http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666compilado.htm> Acesso em: 25 mar 2014..

Atualmente essa falha foi suplantada através da inclusão em 2010, pela Lei de Partilha de Produção, de novas competências do CNPE, dentre as quais a de incentivar a incrementação dos percentuais de Conteúdo Local exigidos pelas agências reguladoras.454

Portanto, até 2010 a ANP, amparada por uma Resolução completamente ilegítima, manteve ativa a política de Conteúdo Local nas ações da indústria do petróleo, apesar das críticas envolvendo a falta de segurança jurídica, especialmente feitas por não contar a Agência como nenhum parâmetro para delinear uma ação tão incisiva em relação a direitos dos investidores e das empresas de fornecimento estrangeiras.

Essa observação vem à tona no momento em que o conjunto de ações que configuram a política de Conteúdo Local apesar do alto grau de tecnicidade que possui, têm em si também uma natureza de restrição muito severa de direitos fundamentais dos particulares, o que indicaria a necessidade de um critério legal firmemente estabelecido.

Por óbvio, que a partir da modificação trazida pelo art. 62 da Lei nº 12.351/2010, que conferiu ao Conselho Nacional de Política Energética a competência de aprimorar a política de Conteúdo Local, a ilegitimidade ou inexistência do reconhecimento da política pelo ordenamento foi suplantada, entretanto, não desaparecendo com toda a problemática dos limites da discricionariedade envolvida.

Afinal, deve-se deixar claro que a política de Conteúdo Local até o presente momento nunca deixou de ser uma política regulatória. Essa observação já feita em momentos anteriores no texto é importante para diferenciá-la de uma política pública estatal cuja execução ou fiscalização coubesse a ANP.

Na verdade, a Política de Conteúdo Local enquanto entregue apenas nas mãos da Agência Reguladora, sofre por inanição, não chegando a alcançar todo o potencial que poderia ter, uma vez que, deixadas de lado as críticas doutrinárias existentes, não cabe em hipótese nenhuma até o momento vista no ordenamento brasileiro que as normas administrativas discricionárias infralegais expedidas por uma Agência Reguladora, no caso a ANP, possam incidir na esfera de direitos fundamentais de quaisquer indivíduos ou pessoas jurídicas para limitá-los. Ela simplesmente não possui competência para tanto, apesar das justificações por ela e por outros órgãos apresentadas.

454 _{O artigo 62 da Lei nº 12.351/2010, conferiu ao Conselho Nacional de Política Energética} – CNPE a atribuição de propor políticas nacionais e medidas específicas destinadas ao aprimoramento do conteúdo local, nos termos

específicos: ” X - induzir o incremento dos índices mínimos de conteúdo local de bens e serviços, a serem

observados em licitações e contratos de concessão e de partilha de produção, observado o disposto no inciso IX”. BRASIL. Lei 12.351 de 2010. Brasília Casa Civil, 2014. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm>. Acesso em: 12/05/2014.

5 AS BASES CONSTITUCIONAIS DA POLÍTICA DE CONTEÚDO LOCAL E A