Direito ao esquecimento – right to forget (direito de

right to be forgotten (direito de ser esquecido)

É preciso atentar para a duplicidade de significados que vem sendo dada para a expressão “direito ao esquecimento” quando o tema é trazido para o cenário digital.

No idioma inglês, faz-se a distinção entre right to forget e right to be forgotten, que podem ser traduzidos como direito de esquecer e direito de ser esquecido.

Rolf H. Weber (2011, p. 120) afirma que é feita uma confusão quando a questão é enfrentada58 e esclarece que o termo “right to forget” deve ser reservado para o direito de não mais se mencionar um evento histórico59, em função do decurso do tempo desde a sua ocorrência, e que a expressão “right to be forgotten”, criada recentemente, corresponde ao pleito do indivíduo de ter certos dados deletados da internet para que terceiros não possam mais segui-los.

O primeiro relacionar-se-ia com fatos históricos do passado que não mais se deseja que sejam recordados, pensando-se em se conceder

58 _{“But viewed precisely, the active and the passive side of the ‘forget’ medal}

are not identical, and the right to be forgotten should not be confused with the right to forget as happens frequently in blog discussions”. (WEBER, 2011, p. 120)

59 _{Registra-se a diferença para o conceito de direito formulado nesta tese, que}

não restringiu o direito ao esquecimento aos eventos históricos, ligando-se a acontecimentos publicizados licitamente.

ao indivíduo a chance de esquecer o ocorrido. O segundo, por sua vez, restringir-se-ia praticamente a uma ideia de controle de dados pessoais existentes na internet.

Dessa forma, conforme o conceito que aqui se formulou para o direito ao esquecimento a aproximação ocorreria apenas com o “right to forget”, apesar de, no presente estudo não se ter feito restrição aos eventos históricos, mas sim a uma publicização lícita do evento no passado.

A princípio, no Brasil, o direito ao esquecimento não vem sendo tratado como controle de dados pessoais, independente de qualquer lapso temporal (right to be forgotten). Como se viu, há uma linha doutrinária que sustenta o direito ao esquecimento em uma atualização do conceito da privacidade, o qual teria passado a corresponder a prerrogativa de se controlar os dados pessoais, porém, para a especificidade do esquecimento, tratam-no na modalidade de controle temporal, ou seja, exigindo-se o elemento tempo.

Não obstante essas considerações, há quem aponte60 como um dos fundamentos para o direito ao esquecimento o art. 7o, X, da Lei n. 12.965/201461. Contudo, acredita-se que não está adequado aos elementos exigidos para se falar em um direito ao esquecimento, ao menos, no modelo em que ele tornou-se conhecido no Brasil. 62

Na França, a questão se apresenta de forma bem similar ao que se colocou para o Brasil. Em francês, a expressão “droit à l’oubli”, assim como ocorre no Brasil com “direito ao esquecimento” liga-se diretamente a informações perturbadoras do passado que não se quer sejam rememoradas, mas, excepcionalmente, para alguns, tem admitido ambos significados quando se desloca o tema para a internet (droit à l’oubli numérique). Há quem identifique no direito francês, por exemplo, o direito ao esquecimento no art. 6o, 5o da Lei n. 78-17 de

60 _{É o que o dispõe, por exemplo, Lima (2014, p. 9-11), consoante já se}

apresentou ao se tratar da doutrina brasileira.

61 _{Lei n. 12.965/2014, Art. 7}o_{,X . “exclusão definitiva dos dados pessoais que}

tiver fornecido a determinada aplicação de Internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nestas Lei”.

62

Apesar de inexistir qualquer definição sobre quanto tempo seria necessário para se poder falar em direito ao esquecimento, ao se falar em “fluir do tempo” imagina-se que é algo que vai além “do término da relação entre as partes”, ou seja, isto não é suficiente para fundamentar a existência dele.

06/01/1978 6364, que trata sobre informática, arquivos e liberdade, o qual determina que a conservação de dados não pode exceder ao necessário para o atendimento das finalidades para as quais foram coletados e tratados.

Assim, sintetizando o acima apresentado, apesar de no Brasil, a exemplo do que ocorre na França e diferentemente do que se dá nos Estados Unidos, não se ter diferenciado na linguagem o direito de esquecer (right to forget) do direito de ser esquecido (right to be forgotten) e a conexão com o passado ser elemento chave quando se trata do direito ao esquecimento, há, como visto, o risco de se misturar assuntos sob uma mesma terminologia, ou seja, utilizar-se “direito ao esquecimento” como um direito geral de proteção de dados lançados na internet consistindo em uma prerrogativa de controlar as informações deixadas, voluntariamente ou não.

Desse modo, alguns esclarecimentos se fazem necessários. É preciso firmar que o que levou a se falar em um direito ao esquecimento, indubitavelmente, foi o fluir do tempo65. Não há como se ignorar a exigência da passagem dele66, mesmo quando se está referindo-se a um direito ao esquecimento digital.

Não é adequado falar em um “direito ao esquecimento” com o intuito de se retirar, imediatamente, dados disponibilizados na internet de forma geral ou mesmo quando isto significar violação de direitos da personalidade.

De certa maneira, tudo o que se deseja apagar, excluir, desindexar é para restringir o acesso e, por consequência, tem como objetivo fazer

63 _{Disponível em}

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000886 460

64 _{Para a CNIL (Comission Nationale de l’Informatique et des Libertés), criada}

pela lei francesa acima referida que a qualifica como uma autoridade administrativa independente, cuja missão essencial é a proteção de dados pessoais (http://www.cnil.fr/linstitution/qui-sommes-nous/), o direito ao esquecimento na internet (droit à l’oubli numérique) corresponde à possibilidade de cada um controlar seus traços digitais e a sua vida em linha

(Relatório de 2013 – Disponível em

http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/La_CNIL/publications/CNIL_34e_Rap

port_annuel_2013.pdf).

65

Ainda que não se estabeleça quanto tempo para se poder falar em um direito ao esquecimento.

66 _{No mesmo sentido, o Rapport p. 35: “Le temps paraît être une composante}

com que as pessoas deixem de ler, comentar e, quem sabe, venham a “esquecer” o episódio violador de direito, mas é equivocado colocar todas essas questões sob o rótulo de direito ao esquecimento.

E é impróprio falar em direito ao esquecimento, de forma imediata, quando, todavia, poderiam, por exemplo, simplesmente invocar privacidade, honra e imagem.

Ao direito ao esquecimento não é possível atribuir a qualidade de um “direito guarda-chuva” capaz de reunir a tutela de dados pessoais, privacidade, honra e imagem, independentemente de uma especificidade, como a fluência de um lapso temporal.

Mas, como se falou anteriormente, a diferença entre right to forget e right to be forgotten, no formato acima apresentado por Rolf H. Weber (2011, p. 120) não tem sido considerada pela doutrina majoritária brasileira, que inclusive fala em um controle temporal de dados, conforme se destacou ao se elencar as linhas doutrinárias defensoras do direito ao esquecimento.

Desse modo, para o que aqui se propõe, ao direito ao esquecimento digital aplicam-se as mesmas características do direito ao esquecimento, atentando-se para diferença da plataforma de comunicação e também para as outras peculiaridades a seguir apresentadas.

1.3.2 Informação antiga com acesso facilitado pela internet e