3. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL
3.3. DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL-IMPÉRIO.
À suspensão da concessão das sesmarias futuras, sucedeu a Independência do Brasil em relação a Portugal, numa época em que se iniciava a economia cafeeira.
A Inglaterra, que já constituía, de há muito um parceiro comercial, exigia o final do tráfico negreiro.
Esses fatores vão exigir uma reorganização do sistema produtivo e, por conseqüência, da propriedade privada, capaz de produzir com intuito de lucro, com o emprego de mão de obra livre e assalariada.
Por outro lado, extintas as sesmarias, a posse de terras devolutas para o efetivo cultivo e criação de gado passa a ser um costume jurídico legitimador da aquisição do domínio, diante da falta de disciplina jurídica acerca da propriedade privada.
A posse pro labore, ou seja, qualificada pelo cultivo efetivo e pela morada habitual passa a servir de contraponto às cartas de concessão de terras de sesmarias.
Paralelamente, a influência dos ideais liberais, fundada, como se mencionou anteriormente, na liberdade individual e na igualdade formal, já pode ser sentida em nosso direito, em nível Constitucional, na medida em que a Constituição de 1824 estabelece uma garantia do direito de propriedade, sob a concepção de direito individual e absoluto do proprietário, consagrando a garantia do direito de propriedade em sua plenitude.
O texto constitucional previa, expressamente, como exceção, a possibilidade de imposição de limitações ao direito de propriedade do cidadão, quando o bem público, exigir seu uso ou emprego, exige a prévia previsão da hipótese excepcional na lei, a verificação legal da ocorrência da hipótese e a indenização do proprietário do valor da coisa.
Este era o teor da garantia ao direito de propriedade na Constituição Federal de 182480:
80 Além da garantia do direito de propriedade assim expressa, o artigo 133 da Constituição Federal de 1824 trouxe dispositivo que, bem demonstra, o ideário não intervencionista, ao responsabilizar os Ministros de Estado, “V. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos Cidadãos”.
Também já se faz sentir, na primeira Magna Carta do Brasil independente, a preocupação em proteger a propriedade intelectual, assim prevista no artigo 179, XXVI: Os inventores terão a
propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisação.
“Constituição Federal de 1824:
Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.
(...)
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação”.
Entretanto, no momento da promulgação, o dispositivo ainda carecia de condições de aplicabilidade, diante da situação fundiária brasileira, em que coexistiam: as terras de sesmarias cultivadas e integralmente legitimadas segundo a legislação; as terras de sesmarias cultivadas, mas não confirmadas, por falta de cumprimento de exigências legais; as terras ocupadas com simples posse, exploradas ou não; e, as terras devolutas, ou seja, tanto aquelas vacantes, quanto aquelas dadas de sesmarias, já revertidas pelo não atendimento dos preceitos legais.
Coube, primeiramente, à Lei no 601/1850 (Lei de Terras), regulamentada pelo Decreto no 1.318/1856, enfrentar a questão, buscando criar condições para uma
As principais medidas contidas na Lei de Terras foram a criação de um registro, a definição de terras devolutas e o procedimento de sua demarcação, a forma de alienação das terras devolutas para o particular e a aplicação dos respectivos recursos, objetivando romper com o sistema anterior e criar condições para a migração para o direito de propriedade absoluto e único, nos moldes liberais.
A fim de encerrar um processo de legitimação pelo apossamento de terras devolutas, a legislação cuida de conceituar terras devolutas, sancionar seu apossamento e criar meios para sua individualização.
A Lei de Terras definiu as terras devolutas por um método de exclusão81, de
modo que não são consideradas terras devolutas:
(i) as terras aplicadas ao uso público,
(ii) terras que se encontrarem no domínio particular por qualquer título, por sesmarias ou concessão do Estado, desde que não tenham perdido o direito por falta do cumprimento do dever de medir, confirmar e cultivar;
(iii) terras dadas por sesmarias que, embora sancionadas pela perda do direito, sejam revalidadas, segundo os critérios da nova lei; e,
81 “Art. 3º São terras devolutas:
§ 1º As que não se acharem applicadas a algum uso publico nacional, provincial, ou municipal. § 2º As que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura.
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta Lei.
Não teria sentido a fixação dos critérios para se distinguir o que viria a ser propriedade privada das terras devolutas, se permanecesse o sistema de apossamento de terras ermas, ou mesmo, por meio de esbulhos.
Por este motivo a Lei no 601/1850 estabeleceu duras sanções a quem se apossasse de terras, fossem devolutas, fossem de terceiros particulares, impondo ao esbulhador, cumulativamente ao despejo, a perda das benfeitorias, a prisão, o pagamento de multa, sem prejuízo, ainda, da indenização pelos danos que sua posse tenha causado82.
Para a legitimação das sesmarias que não houvessem cumprido as determinações da legislação anterior e da posse, parece-nos que o legislador conferiu relevância, por paradoxal que possa parecer numa norma que objetivava consagrar o direito de propriedade absoluto previsto na Constituição de 1824, à posse pro labore, ou seja, ao uso da terra para o cultivo ou para moradia.
Entretanto, esta legitimação pela posse é pontual, pois aplicável somente às posses e sesmarias carentes de revalidação existentes, quando da promulgação da lei, criando condições, a partir de então, para a estruturação da propriedade privada, segundo a concepção moderna.
§ 4º As que não se acharem occupadas por posses, que, apezar de não se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei”.
82 “Art. 2º Os que se apossarem de terras devolutas ou de alheias, e nellas derribarem mattos ou lhes puzerem fogo, serão obrigados a despejo, com perda de bemfeitorias, e de mais soffrerão a pena de
No que se refere às sesmarias ou concessões, desde que efetivamente cultivadas83 ou servissem à moradia habitual de seus titulares, dispensou-se, para a revalidação, o cumprimento das demais exigências de concessão não cumpridas84. Este mesmo critério de utilização pra cultivo ou moradia, também constituiu requisito para legitimação das situações possessórias.
Entretanto, além do cultivo ou moradia, impunha-se que: (i) a posse fosse mansa e pacífica; (ii) a aquisição por ocupação originária ou o recebimento do possuidor primário.
No que tange à extensão das terras a serem adquiridas por legitimação da posse pro labore, a Lei de Terras abrangeria, além da área utilizada para a agropecuária e/ou moradia, extensão adicional de terras absolutas contíguas, se houvesse, até o limite de extensão igual às últimas concessões de sesmarias locais.
Neste artigo, ainda, se faz sentir a concepção de propriedade que se objetivava, pois se estabelece que as posses sobre sesmarias e concessões legítimas, ou seja, que tivessem cumprido todas as exigências legais, ensejariam, em regra, apenas a indenização do posseiro por benfeitorias.
dous a seis mezes do prisão e multa de 100$, além da satisfação do damno causado. Esta pena, porém, não terá logar nos actos possessorios entre heréos confinantes”.
83 “Art. 6º Não se haverá por principio do cultura para a revalidação das sesmarias ou outras concessões do Governo, nem para a legitimação de qualquer posse, os simples roçados, derribadas ou queimas de mattos ou campos, levantamentos de ranchos e outros actos de semelhante natureza, não sendo acompanhados da cultura effectiva e morada habitual exigidas no artigo antecedente”. 84 “Art. 4º Serão revalidadas as sesmarias, ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que se acharem cultivadas, ou com principios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionario, ou do quem os represente, embora não tenha sido cumprida qualquer das outras condições, com que foram concedidas”.
de usucapião, que tinham como requisito comum a posse mansa, agregada a requisitos temporais diferentes, de acordo com a anterioridade ou superveniência da posse em relação à medição, a saber: 5 (cinco) anos, se iniciada antes da medição, e10 (dez) anos, se iniciada após a medição.85
Cabia aos titulares de terras de sesmarias sujeitas a revalidação e aos posseiros a serem legitimados proprietários por efeito da Lei de Terras promover- lhes a medição, nos prazos assinalados, sobretudo, porque a lei lhe impede, em caso de descumprimento, a aquisição pelo título ou por efeito da lei, preservando- lhe, apenas, a posse, condicionada ao cultivo86.
85 Art. 5º Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por occupação primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:
§ 1º Cada posse em terras de cultura, ou em campos de criação, comprehenderá, além do terreno aproveitado ou do necessario para pastagem dos animaes que tiver o posseiro, outrotanto mais de terreno devoluto que houver contiguo, comtanto que em nenhum caso a extensão total da posse exceda a de uma sesmaria para cultura ou criação, igual ás ultimas concedidas na mesma comarca ou na mais vizinha.
§ 2º As posses em circumstancias de serem legitimadas, que se acharem em sesmarias ou outras concessões do Governo, não incursas em commisso ou revalidadas por esta Lei, só darão direito á indemnização pelas bemfeitorias.
Exceptua-se desta regra o caso do verificar-se a favor da posse qualquer das seguintes hypotheses: 1ª, o ter sido declarada boa por sentença passada em julgado entre os sesmeiros ou concessionarios e os posseiros; 2ª, ter sido estabelecida antes da medição da sesmaria ou concessão, e não perturbada por cinco annos; 3ª, ter sido estabelecida depois da dita medição, e não perturbada por 10 annos.
(...).
86 Art. 8º Os possuidores que deixarem de proceder á medição nos prazos marcados pelo Governo serão reputados cahidos em commisso, e perderão por isso o direito que tenham a serem preenchidos das terras concedidas por seus titulos, ou por favor da presente Lei, conservando-o sómente para serem mantidos na posse do terreno que occuparem com effectiva cultura, havendo-se por devoluto o que se achar inculto.
Além disso, a Lei de Terras impõe a necessidade dos possuidores obterem título, junto à repartições públicas indicadas, para alienar e hipotecar87, dispositivo bastante relevante, em razão do projeto de mercantilização da terra e da produção e da importância da obtenção de crédito, impulsionada pela Lei no 1.237/1864, que
será objeto de comentários, mais adiante.
A Lei, ora comentada, previa a organização de um sistema de registro das terras possuídas88, que veio a ser instituído pelo Decreto 1.318/1854, surgindo o denominado Registro do Vigário, cabendo aos vigários de cada freguesia receber e registrar as declarações dos possuidores, estando, estes últimos, sujeitos às multas e penas pela inobservância de prazos de prestação das informações ou por sua inexatidão.
Este registro, entretanto, até porque baseado nas informações do próprio possuidor não lhe conferia quaisquer direitos, tampouco constituía prova de domínio89, conforme esclarece AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS90, no trecho a
seguir:
87 Art. 11. Os posseiros serão obrigados a tirar titulos dos terrenos que lhes ficarem pertencendo por effeito desta Lei, e sem elles não poderão hypothecar os mesmos terrenos, nem alienal-os por qualquer modo.
Esses titulos serão passados pelas Repartições provinciaes que o Governo designar, pagando-se 5$ de direitos de Chancellaria pelo terreno que não exceder de um quadrado de 500 braças por lado, e outrotanto por cada igual quadrado que de mais contiver a posse; e além disso 4$ de feitio, sem mais emolumentos ou sello.
88 Art. 13. O mesmo Governo fará organizar por freguezias o registro das terras possuidas, sobre as declaracões feitas pelos respectivos possuidores, impondo multas e penas áquelles que deixarem de fazer nos prazos marcados as ditas declarações, ou as fizerem inexactas.
89 LINHARES DE LACERDA, Op. Cit., p.179.
demonstrando sua legitimidade, e todos os seus encargos. (...)”.
No que tange à medida e demarcação de terras devolutas, a fim de extremar as terras devolutas das propriedades privadas91, criou-se a possibilidade do Governo medir as terras devolutas, respeitadas as terras oriundas de sesmarias revalidadas ou posses legitimadas.
Além disso, o Regulamento (Artigos 30 a 36 do Regulamento), criou a figura do Juiz Comissário e um procedimento contencioso administrativo de medição, que deveria ser provocado pelo particular e que resultava a criação de um título sui generis (Artigos 30 a 36 do Regulamento).
Estas medidas, entretanto, inseriam-se num contexto maior, em que se fazia necessária a colonização da terra, ou seja, com o fim do tráfico negreiro desde a lei de Regente Feijó em 1831, a reestruturação da economia pressupunha um modelo de produção fundado em mão de obra livre.
O Estado, além de consolidar a sua soberania sobre as suas terras, planejou utilizá-la, juntamente com os valores pagos para a obtenção dos títulos necessários
91 Art. 10. O Governo proverá o modo pratico de extremar o dominio publico do particular, segundo as regras acima estabelecidas, incumbindo a sua execução ás autoridades que julgar mais convenientes, ou a commissarios especiaes, os quaes procederão administrativamente, fazendo decidir por arbitros as questões e duvidas de facto, e dando de suas proprias decisões recurso para o Presidente da Provincia, do qual o haverá tambem para o Governo.
a hipotecar e alienar os bens (Art. 11 da referida lei), como fonte de renda para custear a vinda de mão de obra assalariada, razão porque a um só tempo:
(i) proibiu a aquisição de terras devolutas por particulares, senão pela compra92-93;
(ii) possibilitou que o Governo, segundo um critério de conveniência e oportunidade, vendesse estas terras, em hasta pública a preço pré-fixado e à vista, ou fora dela, por qualquer valor, observado o preço mínimo94-95; e,
(iii) destinou os recursos ao custeio da vinda de colonos livres para trabalharem como empregados na lavoura96.
92 Art. 1º Ficam prohibidas as acquisições de terras devolutas por outro titulo que não seja o de compra.
93 Embora houvessem posições diversas, prevaleceu a posição de LAFFAYETTE RODRIGUES PEREIRA e CLÓVIS BEVILACQUA de que o artigo 1o da Lei de Terras, não obstava a aquisição de terras devolutas, através da usucapião quadragenária, prevista na lei civil da época, que incidia sobre os bens públicos dominicais.
94 Art. 14. Fica o Governo autorizado a vender as terras devolutas em hasta publica, ou fóra della, como e quando julgar mais conveniente, fazendo previamente medir, dividir, demarcar e descrever a porção das mesmas terras que houver de ser exposta á venda, guardadas as regras seguintes: § 1º A medição e divisão serão feitas, quando o permittirem as circumstancias locaes, por linhas que corram de norte ao sul, conforme o verdadeiro meridiano, e por outras que as cortem em angulos rectos, de maneira que formem lotes ou quadrados de 500 braças por lado demarcados convenientemente.
§ 2º Assim esses lotes, como as sobras de terras, em que se não puder verificar a divisão acima indicada, serão vendidos separadamente sobre o preço minimo, fixado antecipadamente e pago á vista, de meio real, um real, real e meio, e dous réis, por braça quadrada, segundo for a qualidade e situação dos mesmos lotes e sobras.
§ 3º A venda fóra da hasta publica será feita pelo preço que se ajustar, nunca abaixo do minimo fixado, segundo a qualidade e situação dos respectivos lotes e sobras, ante o Tribunal do Thesouro Publico, com assistencia do Chefe da Repartição Geral das Terras, na Provincia do Rio de Janeiro, e ante as Thesourarias, com assistencia de um delegado do dito Chefe, e com approvação do respectivo Presidente, nas outras Provincias do Imperio.
95 O objetivo do preço mínimo era evitar o acesso à terra aos colonos assalariados, pois isto significaria obstáculo para o modelo idealizado.
96 Art. 18. O Governo fica autorizado a mandar vir annualmente á custa do Thesouro certo numero de colonos livres para serem empregados, pelo tempo que for marcado, em estabelecimentos agricolas, ou nos trabalhos dirigidos pela Administração publica, ou na formação de colonias nos logares em que estas mais convierem; tomando anticipadamente as medidas necessarias para que taes colonos achem emprego logo que desembarcarem.
possuidores de terras contíguas, desde que, de fato, demonstrassem ter os meios necessários para aproveitá-las97.
Estava aberto, pois, o caminho para um conceito abstrato e unitário do direito, pois se o cultivo foi critério para revalidação e legitimação da propriedade, não constituía, a partir de então, critério para a sua manutenção.
Em outras palavras, a falta de cultivo não ensejaria, a partir de então, a perda das sesmarias já confirmadas antes da lei, daquelas anteriores devidamente revalidadas e, bem assim, das posses pro labore já existentes antes da lei de 1850 e legitimadas segundo os seus termos.
Também contribui para esta transição, a Lei no 1.237/1864, regulamentada pelo Decreto no 3.453/1865, que, além de criar o Banco Rural Hipotecário e as sociedades de crédito real, instituiu o registro para a transcrição dos títulos de transmissão de imóveis inter vivos e de constituição de ônus reais e hipotecas98, que deveria ser realizado na comarca de localização dos bens.
Aos colonos assim importados são applicaveis as disposições do artigo antecedente.
Art. 19. O producto dos direitos de Chancellaria e da venda das terras, de que tratam os arts. 11 e 14 será exclusivamente applicado: 1°, á ulterior medição das terras devolutas e 2°, a importação de colonos livres, conforme o artigo precedente.
97 Art. 15. Os possuidores de terra de cultura e criação, qualquer que seja o titulo de sua acquisição, terão preferencia na compra das terras devolutas que lhes forem contiguas, comtanto que mostrem pelo estado da sua lavoura ou criação, que tem os meios necessarios para aproveital-as.
98 Art. 7o O registro geral comprehende:
1o A transcripção dos títulos da transmissão dos immoveis susceptíveis de hypotheca e a instituição de onus reaes.
O texto da referida lei, conduz ao entendimento de que o registro, ainda aqui, não era constitutivo do direito de propriedade, tanto que, expressamente, era desqualificado como prova de domínio99, o que se justificaria, considerando que se trata de uma legislação de transição.
Entretanto, a exigência de registro para que a alienação ou hipoteca do imóvel gere efeitos perante terceiros, parece ter efeitos meramente publicísticos, no sentido de se evitar fraudes, não conferindo qualquer presunção de propriedade, nem mesmo relativa.
Entretanto, esse entendimento conduz à interpretação de que o registro seja, então, facultativo, não afetando o ato jurídico de alienação, tampouco a garantia constituída, no que tange às partes, sendo indispensável, somente se pretendido o efeito perante terceiros.
LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA100, no entanto, manifesta-se, à época, em defesa da obrigatoriedade do registro, nos termos que seguem:
§ 1o A transcripção e a inscripção devem ser devem ser feitas na comarca ou comarcas onde forem os bens situados.
(...).
99 Art. 8o A transcripção intervivos por título oneroso ou gratuito dos bens susceptíveis de hypothecas (art. 2o § 1o) assim como a instituição de onus reaes (art. 6o) não operão seus effeitos á respeito de terceiros, senão pela transcripção, e desde a data d’ella,
(...)
§ 4o A transcripção não induz a prova do domínio, que fica salvo a quem fôr”. 100 Direito das Cousas, Vol. 1, Garnier Editora, Rio de Janeiro, p. 1877, § 43, p. 122.
O princípio firmado se acha consagrado naquelles artigos de uma maneira que exclue toda duvida. A lei se exprime assim: ‘A transmissão...não opéra seus effeitos a respeito de terceiro, senão pela transcripção e desde a data della’.
A lei diz, á respeito de terceiro, em sentido absoluto, sem restrição ou condição, - quem quer que seja o terceiro. Assim, antes da transcripção, o adquirente não póde reivindicar o immovel de terceiro, ou esse terceiro possua por justo titulo, ou seja um mero usurpador”.
Com todo respeito e acatamento sempre devidos, ousamos discordar do posicionamento adotado pelo autor, pois o texto do § 4 da Lei no 1.237/1864, parece permitir a reivindicação perante terceiros, mediante prova de propriedade, por outros meios, que não o registro instituído.
Concluídas estas considerações, extensas em razão da importância da Lei no 601/1850, como marco na propriedade brasileira, passamos a tratar da evolução