3. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL
3.4. DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL REPUBLICANO.
A Constituição Republicana de 1891 manteve, no parágrafo 17 do artigo 72101, a plenitude do direito de propriedade102, apesar de ter estruturado melhor a questão da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante prévia indenização.
Com o advento da Emenda Constitucional de 03.09.1926, a parte final do parágrafo 17 do artigo 72103 passou a consagrar a titularidade do dono do solo
também sobre as minas104, prevendo, em caráter excepcional, a possibilidade de se estabelecer limitações em relação às minas, a bem da exploração industrial105.
A mesma influência recebeu o Código Civil de 1916, como se evidencia pela leitura do artigo 524:
Código Civil de 1916:
101 Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.
102 Também estabelece proteção à propriedade intelectual, especificamente às marcas, no parágrafo 27, nos seguintes termos: “§ 27 - A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica”. 103 Este é o texto inserido pela referida emenda: “As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria”. 104 Em nossa Constituição Atual, por força do artigo 20, inciso IX os recursos minerais, incluindo os do subsolo, são bens da União, nos termos do artigo 20, IX da Constituição Federal, cuja exploração pelo proprietário do solo só é admitida, nos termos do parágrafo único do artigo 1.230 do Código Civil, para emprego imediato na construção civil e desde que não submetidos a transformação industrial. 105 Em nosso entendimento, a limitação criada quanto à propriedade das minas reveste-se de função econômica e não social, já que visa fomentar a exploração industrial, como forma de produção e circulação de riqueza. Outrossim, embora referido artigo não tenha feito qualquer menção ao direito de indenização, houve previsões nesse sentido, em nível infra-constitucional, nas legislações que se seguiram, em específico, nos Decretos 2.933/15, 4.265/21 e 15.211/21.
À semelhança da técnica, que foi adotada no artigo 544 do Código Napoleônico, nosso legislador não se ocupou de definir, quanto à natureza ou estrutura, o direito de propriedade, preferindo elencar, de forma analítica, as prerrogativas que a lei assegura ao proprietário. Esta opção, a nosso ver, revela a preocupação de, ao mesmo tempo, maximizar a liberdade do proprietário no exercício de suas prerrogativas legais e, garantir-lhe a segurança contra as ingerências de terceiros e do próprio Estado.
Coube ao Código Civil de 1916 estabelecer, pela primeira vez, o registro como elemento constitutivo do direito de propriedade, bem romper com a legislação imperial, delineando o direito de propriedade, no Brasil, segundo as concepções liberais, tendo se seguido, em matéria registrária, às Leis nº 4.827/24, 4.857/39 e, finalmente, a Lei no 6.015/73, vigente até os dias atuais.
No que se refere à usucapião, o Código Civil de 1916 tratava da usucapião nos artigos 550 e 551, prevendo, respectivamente, a usucapião extraordinária e a usucapião ordinária, sendo, originalmente, a primeira trintenária e a segunda vintenária entre ausentes e, decenal, entre presentes106.
106 Esses prazos viriam a ser reduzidos, posteriormente, na vigência da Constituição Federal de 1946, conforme trataremos oportunamente.
Na Constituição Federal de 1934, já sob os ventos das Constituições, Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, embora não se tenha mencionado, expressamente, a idéia de função social da propriedade, pela primeira vez, conforme esclarece LIANA PORTILHO MATTOS107, o direito de propriedade108-109 tem o seu
exercício subordinado à observância, por parte do proprietário, do interesse social ou coletivo.
A Constituição de 1934, além disso, deixou bastante claro que o exercício do direito de propriedade em consonância com o interesse social e coletivo não era uma limitação ao direito de propriedade, mas sim condição para a sua legitimação e garantia, possuindo natureza e fundamentos distintos da desapropriação por necessidade ou utilidade pública e da requisição administrativa110.
107 “Assim, a partir de 1934, a noção da função social da propriedade passou a ser incorporada a um texto constitucional brasileiro e, nesse sentido, a Constituição de 1934 representa um marco inaugural de uma mentalidade nova que passa a se formar no país, mesmo que muito lentamente, pela qual o exercício do direito de propriedade, para ser legitimo, deve andar pari passu com o interesse da sociedade, não podendo sobrepor-se a esse. (A Efetividade da Função Social da Propriedade Urbana à Luz do Estatuto da Cidade, Temas & Idéias Editora, Rio de Janeiro, 2.003, p. 55)
108 A Constituição Federal de 1934, prevê no artigo 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
109 Na seara da propriedade intelectual, nota-se a preocupação com a marca, o invento e a obra literária, nos parágrafos 18 a 20 do artigo 113: “18) Os inventos industriais pertencerão aos seus
autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou concederá justo prêmio, quando a sua vulgarização convenha à coletividade.19) É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do uso do nome comercial. 20) Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de produzi-Ias. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar”.
110 Tanto para a desapropriação, quanto para a requisição administrativa, esta última prevista, pela primeira vez, em nível constitucional, na Carta Política de 1934, existe a exigência de indenização do proprietário, prévia, no primeiro caso e ulterior na segunda hipótese. A exigência de indenização dos prejuízos sofridos pelo dominus em razão da limitação ao seu direito de propriedade fundado na utilidade ou necessidade pública não é, senão, corolário da própria garantia constitucional.
regulamentar o dispositivo, foi reservado, pelo Constituinte, à legislação complementar, que jamais foi editada.
Nesta Constituição, ainda, expressamente, se estabelece que a propriedade do solo é diversa da do subsolo, fazendo depender, a exploração das minas, ainda que situadas no âmbito de propriedades privadas, de autorização do Poder Público, como evidenciam os artigos 118 e 119, que transcrevemos, a seguir:
“Constituição de 1934:
Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
Art. 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei”.
Esta Constituição Federal de 1934, também é a responsável por prever pela primeira vez, a usucapião constitucional, isto é, a usucapião pro labore de imóveis rurais, para áreas de até 10 (dez) hectares, nos termos a seguir:
“Constituição de 1934:
Art. 125 - Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.
A Constituição de 1937, praticamente, manteve as mesmas feições de sua antecessora, quanto ao direito de propriedade, na medida em que manteve: a garantia ao direito de propriedade e a desapropriação, mediante prévia indenização, por utilidade ou necessidade pública111; a usucapião rural pro labore112; a distinção entre a propriedade do solo e do subsolo113.
Entretanto, de forma surpreendente, não fez qualquer referência ao princípio da função social, nem repetiu o preceito que vedava o exercício do direito de propriedade, de forma contrária ao interesse social e coletivo, deixando para a legislação ordinária a missão de definir seus limites e conteúdos. Por esta razão, é
111 Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício; 112 Art. 143 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal.
113 Art. 148 - Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra até dez hectares, tornando-o produtivo com o seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirirá o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita.
No âmbito infraconstitucional, foi promulgado o Decreto lei nº 25/37, que instituiu normas sobre o tombamento, a caracterizar, caso de intervenção do Estado na propriedade particular de coisas, móveis ou imóveis, fundada no interesse social de preservação do patrimônio histórico e artístico nacional.
A constitucionalidade do referido Decreto foi questionada. Ao julgar argüição de inconstitucionalidade, que adiante comentaremos, destacamos a posição exarada pelo Ministro Laudo de Camargo, no voto, que apesar de vencido, acabou por servir base para o entendimento que hoje vigora, negando a diferença de natureza e fundamento distintos da desapropriação115.
O Decreto Lei nº 58/37, por sua vez, tratou do loteamento e da venda de terrenos para pagamento em prestações que, a nosso ver, objetivava o atendimento da função social tanto no aspecto referente ao desenvolvimento rural ou urbano, quanto no aspecto da proteção que conferia ao compromissário.116
114 A Propriedade como Relação Jurídica Complexa, Biblioteca de Teses, Editora Renovar, São Paulo, 2.003, pp.93-94.
115 Na referida decisão do Supremo Tribunal Federal, publicada na RDA, Volume 2., o referido voto propugnou que o tombamento implicava desapropriação, afirmando que não, em linghas gerais, que a elasticidade para a definir os limites e condições ao direito de propriedade deve ser tal que não inutilize o direito de propriedade garantido constitucionalmente.
116 Decreto-Lei 58/37. Exposição de Motivos: Considerando o crescente desenvolvimento da loteação de terrenos para venda mediante o pagamento do preço em prestações; Considerando que as transações assim realizadas não transferem o domínio ao comprador, uma vez que o art. 1.088 do Código Civil permite a qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a escritura da compra e venda; Considerando que esse dispositivo deixa praticamente sem amparo numerosos compradores de lotes, que têm assim por exclusiva garantia a seriedade, a boa fé e a solvabilidade das empresas vendedoras; Considerando que, para segurança das transações realizadas mediante contrato de compromisso de compra e venda de lotes, cumpre acautelar o compromissário contra futuras
Por fim, não podemos deixar de mencionar o Decreto-lei nº 3.665/41 que, no âmbito das limitações ao direito de propriedade, regulamentou a hipótese de desapropriação em razão de necessidade ou utilidade pública.
Retoma, a Constituição Federal de 1946, a preocupação em conciliar a garantia do direito de propriedade aos interesses da coletividade117, na medida em que, ao tratar da propriedade como garantia individual, além de manter, como exceção, a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, cria a desapropriação fundada no interesse social, sendo todas as modalidades, condicionadas a prévia e justa indenização em dinheiro.
Neste sentido, assim estabelece o artigo 141 da Constituição Federal de 1946:
“Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
alienações ou onerações dos lotes comprometidos; Considerando ainda que a loteação e venda de terrenos urbanos e rurais se opera freqüentemente sem que aos compradores seja possível a verificação dos títulos de propriedade dos vendedores;
Além disso, o artigo 1º da mesma lei estabelecia a aprovação pela Municipalidade e arquivamento em cartório de memorial com o plano de loteamento e o programa de desenvolvimento urbano, industrial ou agrícola e da planta do imóvel, individualizando não só os lotes, como também as vias de comunicação e espaços livres, estes últimos inalienáveis após a inscrição (Art. 3º do Dec. 58/37); No
artigo 5º é consagrada a oponibilidade contra terceiros, pelo titular do compromisso de compra e
venda registrado na matrícula do imóvel.
117 A preocupação com a compatibilização da propriedade privada com o interesse coletivo, também se nota, em termos de propriedade intelectual, em especial, quanto aos inventos, na forma prevista no artigo 141, § 17: “Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou, se a vulgarização convier à coletividade, concederá justo prêmio”.
autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior”.
Mas talvez, a grande novidade do texto constitucional tenha sido prever, pela primeira vez, no campo da ordem econômica e social, o condicionamento da propriedade ao bem estar social, no artigo 147, que reproduzimos:
“Art. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”.
Para JOSÉ DINIZ DE MORAES, “o condicionamento do uso da propriedade ao bem estar social era, inegavelmente, o reconhecimento explícito do princípio da função social da propriedade” 118, na medida em que apontou uma diretriz para o legislador ordinário, no sentido de assegurar a justa distribuição e eqüitativa oportunidade de acesso à propriedade.
118 A Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988. Malheiros Editores, 1999, p. 39.
É mantida a distinção entre a propriedade do solo e do subsolo119, bem
como retorna ao texto constitucional, também, o instituto da requisição administrativa de uso de bem particular, mediante ulterior indenização, em caso de guerra ou perigo iminente.
Houve, ainda, uma intensificação do objetivo de que a terra rural cumprisse, com a sua função social, com a fixação do homem à terra, inclusive com a ampliação da área que poderia ser objeto de usucapião pro labore que, até então, era de 10 (dez) hectares, para 25 (vinte e cinco) hectares, conforme se depreende da redação do artigo 156 da referida Carta Maior de 1946:
“Constituição Federal de 1946:
Art. 156 - A lei facilitará a fixação do homem no campo, estabelecendo planos de colonização e de aproveitamento das terras pública. Para esse fim, serão preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados.
(...)
3º - Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terra não superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe-á a propriedade, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.
119 Constituição de 1946: Art 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
Pela Emenda Constitucional no 10 de 09.11.1964, a extensão de terra passível de usucapião constitucional rural foi elevada para 100 (cem) hectares.
Sob a égide desta Constituição, foi promulgada a lei no 2.437/55, que,
alterando a redação dos artigos 550 e 551 do Código Civil de 1916, atrofiou os prazos da usucapião, reduzindo estes prazos para 20 (vinte) anos, em se tratando de usucapião extraordinária e, no caso da usucapião ordinária, 15 (quinze) anos entre ausentes e 10 (dez) anos, entre presentes.
Lastreado nos mandamentos Constitucionais, os legisladores editaram a Lei nº 4.132/62 que, além de prever as hipóteses de desapropriação por interesse social, expressamente, a consagrou como instrumento para a justa distribuição da propriedade e o condicionamento de seu uso ao bem-estar social.
No mesmo sentido, é que se promulgou a Lei nº 4.504/64, denominada Estatuto da Terra, na qual se estabeleceram, como critérios para o reconhecimento de atendimento da função social, o uso que propicie, conjuntamente: o bem-estar dos proprietários, trabalhadores e respectivas famílias, a produtividade em níveis satisfatórios, a conservação dos recursos naturais e as justas relações de trabalho.
A Constituição de 1967, a despeito de ter sido promulgada, sob a égide da ditadura militar, manteve, no âmbito dos direitos individuais, a garantia de
propriedade120 e as mesmas hipóteses de requisição e de desapropriações previstas
na Constituição de 1946, inclusive, aquela fundada no interesse social.
Entretanto, foi a primeira a fazer menção ao no princípio da função social da propriedade, como base da vocação da ordem econômica de realizar a justiça social, nos termos seguir:
“Constituição Federal de 1967:
Art. 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
III - função social da propriedade;”
Ainda maior surpresa, adveio da Emenda Constitucional de 1969 que, sem desfigurar o perfil de propriedade anteriormente configurado pela Constituição de 1967, criou a possibilidade de desapropriação de latifúndios rurais, mediante indenização com títulos da dívida pública, de recebimento diferido no tempo, conforme segue:
120 “Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior”.
“Art. 157 - (...)
§ 1º - Para os fins previstos neste artigo a União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata, correção monetária, resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento de até cinqüenta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do preço de terras públicas. (Redação dada pelo Ato Institucional nº 9, de 1969)”.
Mantém-se na Constituição de 1967, mesmo após a Emenda Constitucional de 1969, a cisão entre a propriedade do solo e a do subsolo, reconhecendo-se, entretanto o direito do proprietário a participação no resultado da lavra das minas121.
A Constituição Federal de 1967 não traz dispositivo que referente à usucapião pro labore, mas quanto às terras devolutas, prevê a denominada legitimação da posse, deixando, entretanto, a sua aplicabilidade sujeita a edição de norma infraconstitucional regulamentadora:
“Constituição Federal de 1967:
121 Art. 161 - As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. (...)
§ 2º - É assegurada ao proprietário do solo a, participação nos resultados, da lavra; quanto às jazidas e minas cuja exploração constituir monopólio da União, a lei regulará a forma da indenização.
Art. 164 - A lei federal disporá sobre, as condições de legitimação da posse e de preferência à aquisição de até cem hectares de terras públicas por aqueles que as tornarem produtivas com o seu trabalho e de sua família”.
Regulamentou o dispositivo constitucional em questão, a lei no 6.383/76, que assim disciplinou a questão, nos seus artigos 29 a 31, que entendemos ter sido recepcionada pela Constituição em vigor.
Ainda sob a vigência da Constituição Federal de 1967 foi promulgada a lei no 6.969/81, que previa a usucapião especial rural, que tinha como requisitos: (i) que o proprietário não possuísse outro imóvel rural ou urbano; (ii) a posse ininterrupta, sem oposição de área rural não excedente a 25 (vinte e cinco) hectares; (iii) que a tivesse tornado produtiva com seu trabalho e nela tivesse sua morada.
Vale mencionar, ainda, que nos termos da referida lei, tanto terras particulares, como terras devolutas, poderiam ser objeto hábil a serem usucapidos.
Certamente, a lei pode ser aplicada naquilo que não confronte com as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988, o que será abordado, ao tratarmos da função social da propriedade rural, no capítulo oportuno.
inciso XXIII, que “a propriedade atenderá a sua função social”.
No inciso XXIV do artigo 5o acima mencionado, foram mantidas as previsões
de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, segundo procedimento estabelecido pela lei, mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Cumpre salientar, no entanto, que neste mesmo inciso, há referência a possibilidade de exceção quanto ao tempo e a forma de pagamento da indenização, em outros casos previstos em nível Constitucional.
Prevaleceu, ainda, no inciso XXV do mesmo dispositivo, a previsão constitucional de requisição administrativa, em caso de iminente perigo público, mediante indenização posterior, se, por ventura houver dano.