3.5.1 Responsabilidade subjetiva, fundada na culpa
É mister afirmar que o instituto da responsabilidade civil, nos tempos antigos, somente se estabilizou como instrumento jurídico da reparação de danos, após o reconhecimento de um pressuposto essencial à caracterização dos atos ilícitos, qual seja a “culpa”. Este elemento característico da personalidade humana deu vida à teoria da responsabilidade civil subjetiva. Senão, vejamos:
Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo, ou culpa. (GONÇALVES, 2002, p. 21).
Note-se que a idéia central da subjetividade baseia-se na reparação de danos, vindo a complementar a estática e ultrapassada aplicação da responsabilidade civil apenas como medida “punitiva”. É o que demonstra Lima (1999, p. 26) em seu raciocínio:
É incontestável, entretanto, que a evolução do instituto da responsabilidade extracontratual ou aquiliana se operou, no direito romano, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa, contra o objetivismo do direito primitivo, expurgando-se do direito a idéia de pena, para substituí-la pela de reparação do dano sofrido.
Assim, a culpa denotou todo o caráter subjetivo da responsabilidade extracontratual. “Entretanto, todo esse prestígio de que gozou a idéia de culpa – entendida em sentido lato para compreender também o dolo – esbarra em uma incômoda e aparentemente intransponível dificuldade: a fixação satisfatória do seu conceito”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 122, grifo do autor).
Dentre as definições conceituais de culpa, ressalta-se a mencionada por Stoco (2001 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 123), que ainda a distingue do dolo. É o que se vê abaixo:
Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direito propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência, existe a culpa (stricto sensu).
Portanto, a culpa, em seu sentido amplo, se origina de uma violação de um dever de conduta, legalmente estabelecido, contrário a administração da paz social. Se intencional a transgressão, atua o agente com dolo; se a conduta for apenas negligente, ou mesmo imprudente, afastando a voluntariedade do ato, age com culpa, esta em sentido estrito.
3.5.2 Responsabilidade objetiva, com base no risco
Como visto no subtítulo anterior, a culpa protagoniza o símbolo máximo da teoria da responsabilidade civil subjetiva, esta de essencial importância no ordenamento jurídico global, quando se fala em reparação de danos, porém a sua comprovação esbarra, por muitas vezes, em critérios intransponíveis para o cidadão comum.
Com isso, ao longo do tempo, percebeu-se a insuficiência reparadora da aplicação da responsabilização subjetiva nos casos concretos. O crescimento das relações econômicas e globalizadas pautadas no consumo, exigiu que novas vertentes fossem desenvolvidas, com intuito de melhor satisfazer as necessidades da sociedade, quanto a reparação dos prejuízos por ela sofridos. Surge então, a teoria da responsabilidade objetiva, baseada no “risco”. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2006).
O contexto da responsabilidade civil objetiva, fortalecida pela teoria do risco, está resumido nas palavras de Passos (2002) apud (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 136-137):
Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postos num dos pratos da balança. No outro, a necessidade de o vitimado em benefício de todos poder responsabilizar alguém, em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibrá-los. Nessas circunstancias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora- se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existência de culpa.
Neste sentido, o legislador brasileiro cuidou de fundamentar legalmente a teoria objetiva da responsabilidade, adotando o risco como elemento satisfatório do dever de reparação. É o que reza artigo 927 do Código Civil, transcrito abraixo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, CC, 2013).
Desta forma, a responsabilidade civil com base no risco, engrandece o direito indenizatório da vítima em face do dano sofrido, a noção de risco evidencia o caráter reparatório da responsabilidade, desvinculando-a da idéia impreterivelmente subjetiva da culpa, que se funda, principalmente, no indivíduo, como sujeito personalíssimo do ato ilícito, deixando a reparação do dano em segundo plano, visto que a prova da culpa do agente não se
faz soberana e admite uma série de excludentes da sua constatação. Assim sendo, não havendo imputabilidade culposa do ato, fica à deriva a reparação do dano. (LIMA, 1999).
Contudo, a teoria do risco vem para complementar as lacunas que a corrente da responsabilidade subjetiva deixou, denotando maior segurança quanto à reparação dos prejuízos causados às vítimas, priorizando o “fato”, ao invés do “ato”.
Outrossim, as duas teorias, segundo Stoco, têm maior resplandecência e eficácia, quando aplicadas em conjunto, ou seja, a culpa denota o princípio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a teoria do risco quando impossível a comprovação desta, nos casos especialmente previstos em lei, ou quando a própria atividade, por si só, gerar risco de prejuízo a outrem. (2007).
As responsabilidades subjetiva e objetiva, fundadas na culpa e no risco, respectivamente, assim como as teorias que dela se valem, são temas que serão melhor aprofundados no último capítulo deste trabalho, que é objeto principal da presente pesquisa.