UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CRISTIANO GARCIA DE MATOS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
Araranguá 2013
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dra. Rejane Johansson
Araranguá 2013
CRISTIANO GARCIA DE MATOS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 13 de junho de 2013.
______________________________________________________ Professora e orientadora Rejane Johansson, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Karlo André Von Muhlen, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª. Débora Pöttker, Esp.
Dedico o presente trabalho a Deus, pela força celestial concedida ao longo dos dias, e à minha esposa Fernanda, pelo apoio em todos os momentos e pela gestão da nossa família durante minha ausência.
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos especiais vão para a minha orientadora Rejane Johansson, pelas horas em que esteve ao meu lado, doutrinando os seus conhecimentos, com toda a paciência necessária, bem como nos momentos em que me acalmou enquanto estive nervoso e inseguro quanto à incerteza da conclusão do presente trabalho, fazendo com que o objetivo pleiteado se mostrasse facilmente possível.
Sou da mesma forma, grato à minha mãe Ceni, que me incentivou nos momentos de cansaço notório e visível, sempre com uma palavra de conforto e esperança, além de cuidar com dedicação do meu filho, enquanto trabalhava para poder dar quitação às mensalidades que me fizeram chegar onde estou neste momento.
Agradeço também ao restante da família. Meus irmãos, sogros, cunhadas, e parentes queridos, além dos meus amigos, que souberam compreender e respeitar a minha ausência, ao longo destes dias “intermináveis” de estudo profundo.
Por fim, resta agradecer aos meus colegas de trabalho, com quem compartilho grande parte do tempo, pelo “vai lá, que falta pouco!”, sempre nas horas em que mais precisei ouvir estas palavras. Um obrigado especial a minha chefe Albertina, por ter colocado à minha disposição todo o material necessário para o desenvolvimento do presente trabalho, além de compreender e concordar com minha ausência semanal, durante o período de estágios.
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo analisar a questão da responsabilidade civil dos notários e dos registradores, esta, tema de grande discussão e divergência doutrinária e jurisprudencial. O advento da Lei 8935/94 (lei dos notários e registradores), regulamentou o artigo 236 da Constituição Federal e deu novas diretrizes à responsabilização civil destes profissionais do direito. A metodologia científica utilizada no trabalho se desenvolveu através do método dedutivo, utilizando-se para o mesmo o estudo exploratório, através da pesquisa bibliográfica para a coleta de dados. A Carta Magna estendeu à lei ordinária a missão de regular a responsabilidade civil dos titulares das serventias notariais e registrais. Ocorre que tal lei posterior, se fez omissa quanto à espécie de responsabilidade a que estariam sujeitos estas figuras jurídicas, que gerou grande discussão no campo da doutrina e jurisprudência, acerca do assunto. A natureza jurídica, as diferentes teorias caracterizadoras da responsabilização civil, assim como a relação destes agentes para com o Estado, são temas discutidos plenamente no transcorrer deste pleito acadêmico, com intuito de elucidar as questões controversas e delinear uma linha de raciocínio lógica e fundamentada a respeito da matéria, confrontando a lei nua e crua, com a sua interpretação. Após o término dos estudos, concluiu--se pela responsabilidade subjetiva dos notários e registradores, tendo em vista a sua natureza jurídica atípica, o que denota o caráter solidário da participação estatal nas demandas.
ABSTRACT
The present study it has as objective to analyze the question of the civil liability of the notaries and the registers, this, subject of great quarrel and doctrinal and jurisprudential divergence. The advent of Law 8935/94 (law of the notaries and registers), regulated the article 236 of the Federal Constitution and gave new lines of direction to the civil liability of these law’s professionals. The scientific methodology used in the study developed through the deductive method, using itself for the same the exploratory study, through the bibliographical research for the collection of data. The Great Letter extended to the statutory law the mission of regulating the civil liability of the holders of the service roads notary and registry. It occurs that such subsequent law, made itself silent as to the kind of responsibility that would be subject to these legal figures, that generated much discussion in the field of the doctrine and jurisprudence, concerning the subject. The legal , the different characterizing theories of the civil liability, as well as the relation of these agents with the State, are argued subjects fully in elapse of this elections academic, with intention to elucidate the controversial issues and to delineate a line of logical reasoning and based regarding the substance, confronting the law low-down, with your interpretation. After the ending of the studies, it was concluded for the subjective responsibility from the notaries and registers, in view of its atypical legal, what it denotes the supportive character of the state participation in the demands.
1 INTRODUÇÃO... 10
2 ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL... 10
2.1 PRINCÍPIOS... 12 2.1.1 Princípio da especialidade ... 12 2.1.2 Princípio da publicidade... 13 2.1.3 Princípio da prioridade... 14 2.1.4 Princípio da unitariedade ... 15 2.1.5 Princípio da continuidade... 15 2.1.6 Princípio da instância ... 16 2.1.7 Princípio da disponibilidade... 17 2.1.8 Princípio da legalidade... 17
2.1.9 Princípio da presunção de eficácia do registro ... 18
2.2 ATRIBUIÇÕES ... 18
2.2.1 Atribuições dos notários ... 19
2.2.2 Atribuições dos registradores ou oficias de registro ... 22
2.3 SERVIÇO E FUNÇÃO NOTARIAIS E DE REGISTRO... 23
2.3.1 Serviço notarial e registral ... 23
2.3.2 Função notarial e registral ... 24
2.4 FORMAS DE INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL... 24
2.4.1 Dos prepostos ... 25
3 RESPONSABILIDADE CIVIL... 26
3.1 CONCEITO ... 26
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 27
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL ... 29
3.4 MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 30
3.4.1 Responsabilidade contratual ... 31
3.4.2 Responsabilidade extracontratual ... 32
3.5 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 33
3.5.1 Responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ... 33
3.5.2 Responsabilidade objetiva, com base no risco ... 34
3.6 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 35
3.6.2 Dano... 36
3.6.2.1 Dano patrimonial ... 36
3.6.2.2 Dano moral ... 37
3.6.3 Nexo causal... 37
3.7 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 38
3.7.1 Estado de necessidade ... 38
3.7.2 Legítima defesa ... 38
3.7.3 Exercício regular de um direito ... 39
3.7.4 Culpa exclusiva da vítima... 39
3.7.5 Fato de terceiro... 40
3.7.6 Caso fortuito e força maior ... 40
3.7.7 Cláusula de não indenizar ... 41
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES... 42
4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 42
4.1.1 Teorias da responsabilidade civil estatal... 42
4.1.1.1 Teoria da irresponsabilidade... 42
4.1.1.2 Teoria da culpa administrativa ... 43
4.1.1.3 Teoria do risco administrativo... 44
4.1.1.4 Teoria do risco integral... 45
4.2 NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL ... 45
4.2.1 Os notários e registradores como servidores públicos lato sensu ou “agentes públicos” ... 46
4.2.2 Natureza híbrida, ou atípica, do serviço notarial e registral... 47
4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES ... 49
4.3.1 Responsabilidade objetiva dos notários e registradores... 49
4.3.2 Responsabilidade subjetiva dos notários e registradores ... 52
4.4 RESPONSABILIDADE ESTATAL PELOS ATOS NOTARIAS E DE REGISTRO ... 56
5 CONCLUSÃO... 59
1 INTRODUÇÃO
A função notarial e registral, até a Constituição de 1988, sempre foi tema pacífico e indiscutível pela doutrina brasileira. A única legislação que regulava a matéria era a Lei de registros públicos de 1973. Porém, com o advento constitucional, o que estava em repouso restou por despertar, finalmente.
A falta de normas reguladoras, aliada ao descaso do poder legislativo, principalmente em definir questões primordiais ao exercício notarial e registral, tais como a forma de ingresso e fiscalização dos oficiais, terminaram por despertar o poder constituinte para a necessidade de regulamentação destas figuras jurídicas.
O artigo 236 da CF definiu o serviço notarial e de registro, como exercido em caráter privado, com delegação do poder público, gerando uma série de interpretações no âmbito doutrinário, uma vez que ilustra a natureza pública da função, mas, ao mesmo tempo, o caráter privado da prestação dos serviços.
Com o passar dos anos, a situação em que se encontram os notários e registradores na atualidade, quanto ao sistema de normas que os regula, demonstra uma vasta insegurança referente aos problemas de inserção destas figuras no nosso ordenamento jurídico.
Uma das vertentes desta problemática anunciada, diz respeito à responsabilidade civil destes agentes públicos, uma vez que são representantes do Estado, porém caracterizados como entes privados. A abordagem constitucional a respeito do tema delegou à lei ordinária a missão de regular a responsabilidade destes serventuários.
A Lei 8935/94 nasceu com a missão de resolver o problema e preencher as lacunas e contradições quanto à definição de qual seria a responsabilidade civil destes agentes, assim como a natureza jurídica dos serviços prestados e, ainda, qual a participação do Estado na atividade pública exercida por estes profissionais.
Diante de tamanha relevância do assunto em questão, se faz necessária uma abordagem mais detalhada dos fatores que envolvem a situação explicitada, através do método dedutivo e exploratório da pesquisa, esta, bibliográfica por natureza, com intuito de que seja desenvolvida uma interpretação lógica, porém apurada, do papel a que estão sujeitos os notários e registradores, já que os conflitos acerca da sua responsabilidade civil poderiam trazer conseqüências indesejáveis às intenções estatais de equilíbrio social e jurídico. Assim explicitadas, estas abordagens demonstram que a opção por este trabalho acadêmico tem apurada relevância, não só para o âmbito jurídico e de normas a que estamos sujeitos, mas também ao meio comum em que vivemos.
O primeiro capítulo vem para situar o leitor acerca da atividade notarial e registral desenvolvida em nosso ordenamento jurídico, os princípios que norteiam estes serviços, assim como a essência da função pública exercida pelas serventias extrajudiciais. Ilustra as atribuições dos titulares notários e registradores, assim como a organização técnica e administrativa de seus prepostos, bem como a forma de ingresso na atividade.
No segundo capítulo serão abordadas as peculiaridades e entendimentos acerca do instituto da responsabilidade civil, seus conceitos e a evolução histórica de sua aplicação, bem como as modalidades e espécies existentes. Os elementos caracterizadores da responsabilidade serão debatidos e discutidos, assim como as excludentes da reparação civil.
Por fim, no terceiro capítulo, será discutido o objetivo central do presente trabalho, inerente à responsabilidade civil dos notários e registradores. Quais as correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, os diferentes posicionamentos sobre a natureza jurídica dos serviços prestados pelos profissionais em tela, assim como as teorias da responsabilidade civil a que estão sujeitos, bem como a responsabilidade do Estado pelo serviço público desenvolvido.
2 ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
A atividade notarial e registral surge no cenário cotidiano como a principal forma de condução e validação dos atos comuns e jurídicos sujeitos a registro. Institutos como o casamento, o testamento, a penhora, a compra e venda e a instituição do bem de família, só terão validade no universo jurídico se devidamente registrados.
O advento da Lei 6015/73 – Lei de Registros Públicos, a Lei 8935/04 – Lei dos Notários e Registradores, que regulamentou o artigo 236 da Constituição e a Lei 9492/97 – Lei de Protestos, juntamente com a aplicação dos aspectos inerentes ao direito material, consagrados na nossa Carta Magna e no Código Civil, são basicamente o conjunto regulador da matéria notarial e registral no Brasil. (GIANULO, 2009, p. 7).
2.1 PRINCÍPIOS
Os princípios do direito notarial e registral, assim como em qualquer outro ramo do direito, são elementos norteadores e que antecedem as próprias normas. Não têm força de lei, mas são dotados de uma relevância, por muitas vezes, superior ao texto legal, já que servem de alicerce para a elaboração e aplicação do conjunto normativo jurídico. (SANDER, 2013).
Para corretamente aplicar o direito registral imobiliário é essencial conhecer os princípios básicos que o regem. A compreensão desses princípios permite aos operadores do direito registral encontrar com facilidade as soluções corretas para as mais inusitadas situações que surgem nesse dinâmico ramo do direito. (Konno, 2007, p. 19).
Alguns dos mais importantes princípios que regem a atividade notarial e registral serão elencados nos subtítulos que se seguem, assim como as formas de aplicação e as interpretações inerentes a eles.1
2.1.1 Princípio da especialidade
Para Carvalho (1977 apud KONNO, 2007, p. 19): “O princípio da especialidade significa que toda inscrição deve recair sobre um objeto precipuamente individuado”. Desta forma, o princípio da especialidade se divide em dois segmentos:
Especialidade Objetiva – Diz respeito ao corpo físico do objeto a ser inscrito. É a descrição certa e visual que o individualiza e o distingue de todos os outros, de forma que não se possa dissipar sua heterogeneidade. (CARVALHO, 1977 apud KONNO, 2007, p. 19).
Especialidade Subjetiva – Se a especialidade objetiva diz respeito ao aspecto físico do objeto, a subjetiva contempla os sujeitos ou titulares do ato a ser registrado. O artigo 176, § 1º, III, da Lei de Registros Públicos exemplifica a situação em questão:
e§ 1º A escrituração do Livro nº 2 obedecerá às seguintes normas: [...]
III – são requisitos do registro no livro nº 2: [...]
2) o nome, domicilio e nacionalidade do transmitente, ou devedor, e do adquirente, ou credor, bem como:
a) tratando-se de pessoa física, o estado civil, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da Cédula de Identidade, ou à falta deste, sua filiação;
b) tratando-se de pessoa jurídica, a sede social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério Público da Fazenda; (BRASIL, Lei 6.015/73, 2013).
Assim sendo, o princípio da especialidade demonstra que os títulos levados a registro necessitam, no mínimo, de individualização objetiva e subjetiva, para que se adéquem às normas vigentes em nosso ordenamento jurídico.
2.1.2 Princípio da publicidade
Segundo Ceneviva (2007, p. 36) “Para garantir a oponibilidade e preservar a inoponibilidade a todos os terceiros, o direito dá ao ato jurídico publicidade” (grifo do autor). A aplicação deste princípio essencial ao direito se dá através de serviços especiais, desenvolvidos pelo Estado e executados pelo mesmo, ou por particulares, como os notários e registradores, estes mediante delegação estatal.
A publicidade tem em sua principal finalidade, a função de dar notoriedade e transparência aos assentamentos públicos passíveis de registro. Ainda que viole, de certa forma, o direito à privacidade do cidadão, este princípio resguarda-lhe o direito à informação e segurança quanto aos atos jurídicos e seus efeitos na esfera registral. (CENEVIVA, 2007, p. 36-37).
Para garantir a eficácia dos atos jurídicos, a publicidade registraria se dedica ao cumprimento de uma tríplice missão:
a) transmite ao conhecimento de terceiros interessados ou não interessados a informação do direito correspondente ao conteúdo do registro, excetuados apenas os sujeitos ao sigilo;
b) sacrifica parcialmente a privacidade e a intimidade das pessoas, informando sobre bens e direitos seus ou que lhes sejam referentes, a benefício das garantias advindas do registro;
c) serve para fins estatísticos, de interesse nacional ou de fiscalização pública. (CENEVIVA, 2007, p. 38).
No Brasil, as principais formas de se dar publicidade aos atos não são dotadas de grande complexidade formal. Neste sentido, para Ceneviva (2007) “O serventuário é obrigado [...] a expedir certidões e informar a parte. A recusa ou retardamento levados ao conhecimento da autoridade competente, [...] dão ensejo a apenamento disciplinar”.
A Lei de Registros Públicos é enfática, quanto às obrigações do encarregados das repartições em que são efetuados os registros:
Art. 16. Os oficiais e os encarregados das repartições em que se façam os registros são obrigados:
1º a lavrar certidão do que lhes for requerido;
2º a fornecer às partes as informações solicitadas. (BRASIL, Lei 6.015/73, 2013). Qualquer cidadão brasileiro tem direito a obter informações e certidões perante as repartições notariais e registrais, sem que demonstre qualquer interesse, exceto em algumas situações, onde o sigilo das informações é exigido.
2.1.3 Princípio da prioridade
A disposição dos títulos para registro é regulada pela ordem em que os mesmos são apresentados, denotando a eles o que se denomina “prioridade”. Acerca do tema em questão, Carvalho (1977 apud KONNO, 2007, p. 28) ressalta:
O princípio da prioridade significa que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento:
prior tempore potior jure. Conforme o tempo em que surgirem, os direitos tomam
posição no registro, prevalecendo os anteriormente estabelecidos sobre os que vierem depois.
A Lei de Registros Públicos também destaca o aludido princípio em um de seus artigos: “Art. 186. O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente.” (BRASIL, Lei 6.015/73, 2013).
Porém, esta precedência não se faz absoluta, nem tão pouco é “indeterminado” o seu prazo de validade. Para que se respeite o princípio da prioridade, é necessário que os títulos estejam aptos para registro, ou, se corrigidos mediante algum erro apresentado, sejam eles reapresentados dentro do prazo para sua análise. Este lapso temporal entre a apresentação
do documento e o dia final para o seu registro, denomina-se prenotação. Em nosso direito notarial e registral, a prenotação de um título tem duração de 30 dias e segue a regra do artigo 205 da Lei 6.015/73, incluindo-se o dia de início, ou seja, o prazo começa a correr no momento do protocolo.
Se ocorrer qualquer tipo de situação em que a prenotação extrapole o seu limite temporal, não se impede que o título subseqüente na ordem de protocolo seja levado a registro. Todavia, em algumas situações, a ordem de prenotação deverá ser rigorosamente observada. Em alguns casos, os títulos se confrontam e decaem sobre um mesmo objeto, porém com direitos reais deferentes; neste caso a ordem a ser respeitada não é a do registro e sim a da preferência legal de um sobre o outro. Um exemplo clássico desta ocorrência é o caso das penhoras judiciais.
2.1.4 Princípio da unitariedade
Este princípio prevê que cada imóvel deve ser inscrito em sua própria matrícula; esta é instrumento de individualização seqüencial, na qual se descrevem todas as características dos imóveis, bem como os atos levados a registro.
Os requisitos para que a matrícula esteja de acordo com as normas exigíveis estão dispostos a seguir:
Além da descrição, a matrícula, que para cada imóvel receberá um número de ordem seqüencial próprio, também deve conter a data em que foi aberta, a qualificação do proprietário e o número do registro anterior (matrícula ou transcrição que o originou).
[...]
A matrícula, que por conter a descrição do imóvel é o cerne do Registro Imobiliário, está subordinada ao princípio da unitariedade, que determina que cada imóvel deve corresponder uma única matrícula e cada matrícula um único imóvel. (KONNO, 2007, p. 30).
Contudo, o princípio da unitariedade, que surgiu com ao advento da Lei 6.015/73, deu uma conotação mais prática e segura aos registros públicos, proporcionando aos tomadores dos serviços prestados, um aparato mais sólido e consistente.
2.1.5 Princípio da continuidade
O princípio da continuidade tem por objetivo de organizar um encadeamento cronológico, a fim de resguardar a propriedade e sua transmissão, de modo que ninguém que não seja proprietário do imóvel objeto possa desfrutar dos créditos de sua alienação.
A Lei 6015/73 dispõe claramente sobre a referida continuidade dos processos de registro: “Art. 195 - Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.” (BRASIL, Lei 6.015/73, 2013).
Assim sendo, cria-se uma cadeia organizada, em que cada registro depende e transcende de outro anterior que o instaurou. Em outras palavras, observa-se:
O princípio da continuidade, que se apóia no de especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram sempre a preexistência de imóvel no patrimônio do transferente.
Ao exigir que cada inscrição encontre sua procedência em outra anterior, que assegure a legitimidade da transmissão ou da oneração do direito acaba por transformá-la no elo de uma corrente ininterrupta de assentos, cada um dos quais se liga ao seu antecendente, como o seu subseqüente a ele se ligará posteriormente. Graças a isso o Registro de Imóveis inspira confiança ao público. (CARVALHO, 1977 apud KONNO, 2007, p. 35).
Deste modo, constata-se que o princípio da continuidade é basicamente inspirado na formalidade histórica registral de cada imóvel, tornando-o autêntico e único em sua cadeia de lançamento. A subjetividade também é indispensável à análise da subseqüência de registros, já que os titulares são parte integrante de todo o processo de transferência. (MELO, 2004).
2.1.6 Princípio da instância
Este princípio estabelece que o registro dos atos a serem inscritos, depende da instância ou requerimento dos interessados. Esta solicitação, quando nos casos de registro, se dá com a mera apresentação do título, porém, nos casos de averbações, necessário se faz que o requerente solicite através de documento hábil com firma reconhecida.
Os atos poderão ser praticados através de ordem Judicial, requerimento verbal ou escrito, de quem lhes tiver interesse, ou por solicitação do Ministério Público, nos termos da lei.
Segundo Konno (2007): “Embora haja necessidade de provocação, o interessado que pode solicitar o ato não é apenas o titular de direito real, mas qualquer pessoa, desde que apresente documentos hábeis.”
Importante esclarecer que a provocação é livre para qualquer interessado, porém as exigências legais devem ser observadas.
2.1.7 Princípio da disponibilidade
O princípio da disponibilidade anuncia que ninguém pode dispor além dos limites de sua propriedade. “A disponibilidade deve ser analisada não apenas sobre o aspecto quantitativo, ou seja, se o proprietário detém a metragem quadrada alienada, mas também ao qualitativo, ou seja, se o imóvel corresponde fisicamente ao alienado” (KONNO, 2007, p.44).
Acerca do objeto temático exposto, reitera Melo (2004):
Essa análise, outrora, era feita somente nos aspectos quantitativos, ou seja, mero cálculo aritmético da área total do imóvel até proceder-se seu esgotamento, todavia, após o advento da Lei 6.015/73, passou-se à uma análise qualitativa ou geodésica, observando-se todas as características do imóvel, tais como medidas lineares, área total, confrontações e distância da próxima esquina.
Desta forma, é lúcido o entendimento de que a disponibilidade dos direitos reais sobre os imóveis é dotada de total complexidade, de modo que não aufere a eles somente uma conotação aritmética e quantitativa, mas também aspectos externos de definição que os caracterizam e os colocam em um patamar sólido e seguro, quanto à sua identificação.
2.1.8 Princípio da legalidade
Alguns dos princípios do direito notarial e registral são alicerces para a construção da estrutura funcional e organizacional dos serviços prestados. Um dos princípios mais relevantes, senão o mais é o da legalidade.
Desta forma, articula-se o conceito a seguir:
É o princípio basilar do regime jurídico-administrativo [...]. É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. (MELLO, 1997 apud ANTUNES, 2005).
A legalidade consiste na análise, pelo Oficial Registrador, da qualificação dos títulos apresentados, quanto ao seu aspecto legal, que definirá a possibilidade ou não de registro.
Some-se a isso a explanação desenvolvida por Oliveira (2004):
Ao receber o título para registro, antes mesmo de examiná-lo sob a luz da disponibilidade, especialidade e continuidade, mister que o analise, primeiramente, sob o aspecto legal, e isto deverá ser feito tomando-se em conta:
a) Se o imóvel objeto da relação jurídica que lhe é apresentado está situado em sua circunscrição imobiliária;
b) Se o título que lhe é apresentado se reveste das formalidades legais exigidas por lei;
d) Se as partes constantes do título estão devidamente qualificadas e representadas quando necessário, como no caso de pessoa jurídica ou dos relativamente ou absolutamente incapazes. (OLIVEIRA, 2004, p. 351)
No entanto, o controle da legalidade não obsta que os títulos já registrados não sejam passíveis de anulação, quando estes estiverem eivados de quaisquer tipos de vícios, posteriormente verificados. O registro está diretamente ligado ao instrumento documental apresentado, de modo que se algum problema for detectado com o mesmo, afetará também o seu registro.
2.1.9 Princípio da presunção de eficácia do registro
O aludido princípio demonstra a veracidade e eficácia dos títulos registrados, e seus efeitos no contexto jurídico. “Art. 252 - O registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.” (BRASIL, Lei 6.015/73, 2013).
Percebe-se que a lei é enfática quanto à presunção de eficácia dos atos registrados, de maneira que, mesmo considerados irregulares, não cabe aos notários e registradores recusarem seus efeitos. Somente através do “cancelamento” o registro perderá sua validade e a presunção de eficácia se extinguirá.
O Novo Código Civil prevê a situação exposta e a forma de cancelamento em um de seus artigos:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
[...]
§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. (BRASIL, CC, 2013).
Em alguns casos, o princípio da presunção de eficácia não é aplicável. Um dos exemplos é a duplicidade de registros, situação em que se faz impossível qualquer transcrição em ambas as inscrições, até que se resolva, em via apropriada, a prevalência de uma perante a outra.
2.2 ATRIBUIÇÕES
Quanto às atribuições dos profissionais em questão, necessário se faz a separação entre a figura do notário e a do registrador (também chamado de Oficial de Registro), já que cada um deles possui atribuições distintas.
2.2.1 Atribuições dos notários
As atribuições e competências dos serventuários são anunciadas pela Lei 8935/94, que traz em um primeiro momento, as atribuições gerais dos notários:
Art. 6º Aos notários compete:
I - formalizar juridicamente a vontade das partes;
II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III - autenticar fatos. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
Quanto à competência geral dos notários, necessário é que se analisem os incisos separadamente, analisando as expressões constantes dos mesmos e interpretando o que elas realmente querem afirmar. As expressões em destaque (negrito) foram individualizadas e interpretadas pela ANOREG-PR (2013).
Quanto ao primeiro inciso (artigo 6º), a expressão formalizar juridicamente, quer alertar que a formalização só é válida quando estampada por ato notarial realizado pelo profissional competente, em meios próprios, ou seja, livros de registros, impressos ou anotados, em conformidade com as diretrizes aludidas no Direito.
A respeito da vontade das partes, os notários devem observar se elas estão demonstradas através de instrumentos propícios para a lavratura dos atos. Se confusas as pretensões requeridas, deve o profissional empenhar-se para que sejam sanadas as dúvidas e a real vontade da parte esteja expressa no documento público a ser lavrado.
Quanto ao inciso II, intervir salienta “interferir”, para que os atos sejam executados da melhor forma possível, com fim específico de equilibrar a vontade das partes e a exigência legal para a lavratura dos instrumentos. Esta interferência também pode ser realizada pelos seus subordinados ou prepostos, sob sua responsabilidade.
Nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade. A interpretação desta expressão estabelece a distinção entre “ato
jurídico” e “negócio jurídico”. O primeiro é o instrumento legal lícito, unilateral, com total repercussão na esfera jurídica, não sendo, porém, a demonstração de vontade dos interessados; já o segundo é sintetizado como a manifestação da intenção das partes envolvidas, em busca da satisfação de um resultado pretendido, amparado pelo direito.
Ao examinar a expressão autorizando a redação ou redigindo, pode-se observar que o notário detém poder para redigir os atos públicos ou pode designar substitutos para a redação dos mesmos. Esta “autorização”, para ter validade, deve ser previamente legalizada, através de envio de lista de prepostos ao juízo competente.
Os instrumentos adequados são os determinados por lei, para a satisfação das intenções pleiteadas pelas partes, ou terceiro comprovadamente interessado.
Ao alertar para a ponderação conservando os originais, o legislador pretende demonstrar a suma importância das políticas de resguardo dos livros e documentos arquivados nas serventias, repudiando as práticas negligentes, que podem ser observadas em várias localidades do nosso país.
E expedindo cópias fidedignas evidencia a expedição de documentos,
assegurados de total e imprescindível semelhança com os originais arquivados. As certidões são um exemplo clássico de cópia fidedigna.
Por fim, o inciso III do artigo destacado assinala que autenticar fatos significa a comprovação, por parte do notário autorizado, com a autoridade que lhe é incumbida, de que algum fato jurídico está revestido de total veracidade e pode perfeitamente repercutir os seus efeitos. (ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO PARANÁ, 2013).
A Lei 8935/94 individualiza, dentre as atribuições notariais, as que competem exclusivamente aos Tabeliães de notas:
Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas;
II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais;
IV - reconhecer firmas;
V - autenticar cópias. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
As atribuições exclusivas dos Tabeliães de Notas encontram respaldo no rol taxativo do artigo supracitado, porém, com algumas ressalvas vislumbradas por Silva (2000):
A respeito dos atos notariais enumerados, faltou mencionar a competência para expedir traslados e certidões, a que a lei citada aludiu apenas no art. 10, IV (expedição de traslados e certidões), e no art. 11, VII (expedição de certidões), ao regular as atribuições dos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos, bem assim, em seguida, as dos tabeliães de protesto de títulos.
A nomenclatura adotada nos incisos I e II do mencionado artigo 7º está a merecer reparo, pois aparenta distinguir escrituras, procurações e testamentos públicos, com desatenção aos ensinamentos do Direito Notarial, em que a escritura pública, pelo seu sentido genérico, inclui, entre as suas espécies, o testamento público e a procuração pública. (SILVA, 2000, p. 2).
A lavratura da ata notarial serve como elemento pré-constitutivo de prova, já que exprime os fatos testemunhados pelo tabelião, ainda que sua importante utilidade receba tratamento pouco extensivo em sua menção, no inciso III do referido artigo.
Quanto ao reconhecimento de firma e a autenticação de cópias (incisos IV e V), os dois institutos deveriam postular juntos em apenas um inciso, já que são espécies de autenticação de documentos. (SILVA, 2000, p. 3).
As atribuições dos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos se assemelham àquelas inerentes aos tabeliães de notas, porém, na esfera dos contratos marítimos. Senão vejamos:
Art. 10. Aos tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos compete:
I - lavrar os atos, contratos e instrumentos relativos a transações de embarcações a que as partes devam ou queiram dar forma legal de escritura pública;
II - registrar os documentos da mesma natureza;
III - reconhecer firmas em documentos destinados a fins de direito marítimo; IV - expedir traslados e certidões. (BRASIL, Lei 8.935/94).
Uma relevante diferença entre as duas atribuições se funda na possibilidade de registro de documentos (inciso II), que no caso do tabelionato de notas é de atribuição do Oficial Registrador.
Outra insurgência é a expedição de certidões e traslados, mencionados no inciso IV, competência que, embora conste da prática dos tabeliães de notas, não vem expressamente discriminada em suas atribuições.
Finalmente, as atribuições dos tabeliães de protesto de títulos vêm elencadas, igualmente, em um rol taxativo da Lei 8.935/94, no artigo abaixo descrito:
Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente:
I - protocolar de imediato os documentos de dívida, para prova do descumprimento da obrigação;
II - intimar os devedores dos títulos para aceitá-los, devolvê-los ou pagá-los, sob pena de protesto;
III - receber o pagamento dos títulos protocolizados, dando quitação;
IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob outra forma de documentação;
V - acatar o pedido de desistência do protesto formulado pelo apresentante; VI - averbar:
a) o cancelamento do protesto;
b) as alterações necessárias para atualização dos registros efetuados;
VII - expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
Dentre as atribuições diferenciadas dos tabeliães de protesto estão: a intimação dos devedores para pagamento, sob a pena de protesto e o acatamento de desistência, esta formulada pelo apresentante do título protocolado.
A definição conceitual de protesto está estampada na lei que regula a matéria: (Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. (BRASIL, Lei 9.492/97, 2013).
2.2.2 Atribuições dos registradores ou oficias de registro
As atribuições dos Oficiais Registradores, às margens da Lei 8935/94, definem a competência dos serventuários quanto à prestação de seus serviços.
Dentre os profissionais de registro, duas alas se dividem em dois artigos da referida lei. O artigo 12 reúne três categorias para lhes definir a competência:
Art. 12. Aos oficiais de registro de imóveis, de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas, civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas compete a prática dos atos relacionados na legislação pertinente aos registros públicos, de que são incumbidos, independentemente de prévia distribuição, mas sujeitos os oficiais de registro de imóveis e civis das pessoas naturais às normas que definirem as circunscrições geográficas. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
Observa-se a intenção do legislador em associar, no âmbito de suas atividades exclusivas, os Oficiais imobiliários, os Oficiais de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas e os Oficiais de registro civil das pessoas naturais e de interdições e tutelas em um só artigo.
Ao Oficial de registro de imóveis compete o controle dos assentamentos sobre os imóveis localizados em sua circunscrição, bem como a inspeção dos direitos reais diversos sobre a propriedade imobiliária, podendo ser definidos como guardiões da propriedade imobiliária nacional.
Aos Oficiais de registro civil de títulos e documentos verifica-se a responsabilidade em dar publicidade aos documentos particulares, através de sua autenticação no espaço e no tempo. A eles, é conotada ainda, uma atribuição residual, originada pela não designação expressa de registro a qualquer outro Ofício.
O Oficial de registro civil das pessoas jurídicas realiza os atos concernentes aos dotados de personalidade jurídica, exceto os de natureza comercial, denotando o início da vigência da personalidade, bem como as alterações que dela resultarem. (SOUZA, 2009)
Quanto ao registro das pessoas naturais, no exercício de seus atributos, o Oficial competente: “é responsável pela documentação referente ao estado civil dos cidadãos. É a principal fonte de informações estatísticas do governo, e constitui a prova da existência, capacidade e estado civil dos registrados [...]” (SOUZA, 2009, p. 18).
No que tange ao registro de distribuição, a competência se estabelece no texto legal:
Art. 13. Aos oficiais de registro de distribuição compete privativamente:
I - quando previamente exigida, proceder à distribuição eqüitativa pelos serviços da mesma natureza, registrando os atos praticados; em caso contrário, registrar as comunicações recebidas dos órgãos e serviços competentes;
II - efetuar as averbações e os cancelamentos de sua competência;
III - expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
Os Oficiais de distribuição são aqueles que se destinam a dar publicidade aos atos encaminhados ao judiciário, previamente efetuados, atuando como um arquivo de dados, limitando-se à distribuição prévia, apenas nos casos inerentes ao protesto de títulos. (PASTURA, 2010).
2.3 SERVIÇO E FUNÇÃO NOTARIAIS E DE REGISTRO
2.3.1 Serviço notarial e registral
Os serviços notariais e de registro são prestados pelos profissionais competentes, amparados pelo manto estatal, com intuito de intermediar as relações jurídicas celebradas entre particulares, inspecionando, com poder que o Estado lhe confere, a validade e eficácia dos atos jurídicos levados a registro. (QUARANTA, 2010).
A Lei 8935/94, esclarece as diretrizes normativas acerca dos serviços notariais e de registro:
Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.
[...]
Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.
Art. 4º Os serviços notariais e de registro serão prestados, de modo eficiente e adequado, em dias e horários estabelecidos pelo juízo competente, atendidas as peculiaridades locais, em local de fácil acesso ao público e que ofereça segurança para o arquivamento de livros e documentos.
§ 1º O serviço de registro civil das pessoas naturais será prestado, também, nos sábados, domingos e feriados pelo sistema de plantão.
§ 2º O atendimento ao público será, no mínimo, de seis horas diárias. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
Em face ao exposto, os serviços notariais e de registro, são exercidos pelas figuras do notário e do registrador. São prestados em horários e condições específicos, delimitados por lei. São dotados de fé pública, concedida pelo Estado, para que atuem em seu nome, no limite das suas atribuições. (CHAVES, 2010).
2.3.2 Função notarial e registral
A função notarial e registral, desenvolvida pelos profissionais habilitados, na esfera jurídica brasileira, é tema de grandes interpretações acerca de sua natureza, Nas palavras de Dalledone (2009): “Os notários e registradores são agentes públicos da categoria de particulares em colaboração com o poder público, exercendo a função pública em caráter privado, sem a remuneração dos cofres públicos, sob a fiscalização do Poder Judiciário.” (DALLEDONE, 2009, p.1).
Em resumo, a função notarial é a base da conduta intencional do serventuário, que é o responsável por oferecer segurança aos agentes da relação jurídica. Observe-se:
“a função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade das partes; redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; expedir cópias do instrumento”. (BRANDELLI, 1998 apud MARTINS, 2010). Portanto, quando os notários e registradores atuam como intermediários, orientando as partes, no sentido de incentivar a realização perfeita dos atos a serem praticados por elas, com intuito de oferecer segurança jurídica, estão desenvolvendo perfeitamente sua função notarial. (MARTINS, 2010).
2.4 FORMAS DE INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
As formas de ingresso na atividade notarial e de registro são trazidas, também, pela Lei 8935/94:
Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:
I - habilitação em concurso público de provas e títulos; II - nacionalidade brasileira;
III - capacidade civil;
IV - quitação com as obrigações eleitorais e militares; V - diploma de bacharel em direito;
VI - verificação de conduta condigna para o exercício da profissão. (BRASIL, Lei 8.935/94, 2013).
A Constituição Federal de 1988, também explana sobre a forma de ingresso nas serventias e cartórios extrajudiciais:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
[...]
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura
de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”. (BRASIL, CF, 2013).
Desta forma, os concursos serão realizados pelo Poder Judiciário, com a presença da Ordem dos Advogados do Brasil, de um notário e de um registrador durante o pleito. Estarão aptos ao ingresso, além dos bacharéis em direito, os candidatos não bacharéis que tiverem completado, até a data do concurso, 10 anos de trabalho no serviço notarial e registral.
O preenchimento das vagas se dará através de concurso público de provas e títulos ou de remoção, sendo o primeiro abrangente de dois terços e o segundo de um terço das vagas. Na segunda hipótese, é exigido dos titulares, no mínimo, dois anos de exercício da atividade notarial e registral.
2.4.1 Dos prepostos
Quanto aos prepostos, os titulares poderão contratar escreventes, quantos forem necessários, para o exercício da função e, dentre eles, substitutos e auxiliares, com salários livremente pactuados, nas normas do regime trabalhista da CLT. Os escreventes somente poderão praticar atos autorizados pelos titulares das serventias, ou por designação dos mesmos durante sua ausência.
A gestão financeira e administrativa é de responsabilidade exclusiva dos notários e registradores, cabendo-lhes o estabelecimento de regras de custeio e investimento, quanto à prestação dos serviços e a remuneração de seus prepostos. (LOUREIRO FILHO; LOUREIRO, 2009, p. 12-13).
Esgotadas as considerações acerca dos aspectos gerais da atividade notarial e registral, necessária se faz uma pequena abordagem ao instituto da responsabilidade civil, para a compreensão do tema em estudo.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Um dos mais consagrados institutos existentes em nosso ordenamento jurídico, sem sombra de dúvidas, é o da responsabilidade civil. A ideia de ressarcimento pelos atos ilícitos praticados, passa pela análise e aplicação sistemáticas do instituto, que é o cerne do direito, quando se fala em reparação de danos.
No transcorrer do capítulo, veremos as diferentes formas de contextualização dos elementos presentes na esfera da responsabilidade civil, suas definições, conceitos e possibilidades de aplicação, bem como as normas e diretrizes que regem o seu universo jurídico.
3.1 CONCEITO
Para se chegar a um conceito que defina perfeitamente o que é responsabilidade civil, necessário se faz uma ponderação, ou mesmo uma aglutinação de alguns entendimentos doutrinários a respeito do tema.
Na concepção de Varella (1977) apud Gomes (2000, p. 2): “à obrigação imposta a uma pessoa de reparar os danos causados a outra dão os autores e as leis o nome de responsabilidade civil.” O instituto da responsabilidade civil se funda na necessidade de reparação de danos sofridos por alguém, de modo que os prejuízos lhe sejam indenizados, já que estes não existiriam se o evento causador do dano não tivesse ocorrido. (TELLES [s.d] apud GOMES, 2000, p. 2).
Acerca da elucidação do tema, e na busca de uma melhor definição, acrescenta-se e reitera-se o entendimento abaixo:
Todo ser humano é dotado de liberdade e discernimento quanto a seus atos, devendo portanto responder pelos mesmos. Assim, quando determinada pessoa ao se relacionar em sociedade, atinge o direito de terceiros, deverá arcar com as conseqüências advindas do seu ato, seja em virtude do descumprimento de um dever conduta, seja pelo descumprimento de uma obrigação.
Aquele que pratica uma conduta comissiva ou omissiva, da qual venha resultar um dano a outrem, deverá suportar todas as conseqüências resultantes desta mesma conduta.
Esse comportamento que contraria um dever legal de conduta ou uma obrigação em concreto, faz surgir para o autor, dentro da esfera cível, a responsabilidade civil, devendo o agente recompor o patrimônio daquele que foi lesado. Constatamos então, que a responsabilidade civil é um fenômeno social e se traduz numa regra de equilíbrio social. (AMORIM, 2013).
Desta forma, os conceitos de responsabilidade civil emergem das doutrinas com intuito de melhor definir este instituto, direcionando os estudos relativos ao tema e formando
entre si, um conjunto de ponderações e características específicas que auxiliam os profissionais das mais diversas áreas a atuarem no âmbito das suas responsabilidades.
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Desde os primórdios da humanidade, os seres humanos, no âmbito de suas relações, eram regidos por leis ou mesmo costumes, cotidianos à sua época. Nos tempos mais remotos, os indivíduos reagiam de forma imediata a toda e qualquer agressão ou ofensa contra eles direcionadas, muitas vezes com brutalidade e excesso de violência. Era a “vingança privada”, propriamente dita, sem qualquer supervisão do poder público.
Em um segundo momento, enfim, observou-se um primeiro envolvimento por parte do poder dominante nas retaliações motivadas pelas vinganças privadas. A pena de Talião anunciava o princípio do “olho por olho, dente por dente”. O poder público determinava que toda e qualquer agressão cometida contra outrem, geraria contra o agressor, a contrapartida por parte da vítima, na mesma proporção da agressão sofrida. Não havia qualquer distinção entre responsabilidade civil e penal, já que a intenção era simplesmente punir o sujeito ativo do delito, porém, já se podia vislumbrar a pretensão de reparação de dano. (AMORIM, 2013).
“A diferenciação entre a ‘pena’ e a ‘reparação’, entretanto, somente começou a ser esboçada no tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados.” (GONÇALVES, 2002, p. 5). Também neste período, surgiram as penas econômicas, ainda que absurdas e tarifadas sem nenhum critério, porém com intuito de reparação de dano. Nos delitos considerados públicos, a pena pecuniária era destinada ao poder público, enquanto que nos delitos privados, a destinação da pecúnia remunerava as vítimas.
Porém, foi na Lei Aquília que se pôde constatar a construção de um entendimento geral regulador, acerca da reparação do dano, trazendo à tona interpretações que dariam origem à construção da jurisprudência clássica, quanto aos conceitos de “injúria” e “culpa”. Pela primeira vez na história, a responsabilidade civil da reparação de danos causados a outrem, é diretamente relacionada ao elemento culpa. Deste juízo, nasceu a expressão: “in
lege Aquilia, levissima culp venit”, que ressalta a necessidade de indenização, ainda que a
Com base neste fundamento, o direito francês terminou por aperfeiçoar os conceitos e entendimentos românicos relativos à responsabilidade civil, desconstituindo as teorias aplicadas isoladamente nos casos concretos, e construindo um princípio soberano norteador de toda a matéria, exercendo influência significante em outros povos e civilizações. O direito de reparação restou assegurado, nos casos de comprovação de culpa. A responsabilidade civil, pela primeira vez, separou-se da penal, sendo esta direcionada à vítima, e aquela ao Estado. A análise da culpa se desvincula dos elementos “crime” e “delito”, e passa a ser associada a outros como “negligência” e “imprudência”. (GONÇALVES, 2002).
A previsão legal surge no código civil francês, também chamado código de Napoleão, conforme explana Stoco (2004, p. 11):
O art. 1382 desse também chamado Código Napoleão trata da responsabilidade por ato próprio, com a seguinte redação:
Art. 1382. Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à Le réparer. (Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano).
O art. 1383 contém o princípio da responsabilidade aquiliana ou delitual, tendo a culpa como pressuposto, dispondo:
Art. 1383. Chacun est responsible du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. (Cada um é responsável pelo dano que provocou não somente por sua culpa, mas ainda por sua negligencia ou por sua imprudência).
Com o passar dos anos, salientou-se uma dedicação extraordinária dos tribunais franceses em atualizar os entendimentos jurisprudenciais a respeito da responsabilidade civil, sempre com intuito de proteção aos direitos das vítimas quanto aos danos por elas sofridos. Desta salvaguarda resultaram outras teorias, fundadas na intenção de ampliar a segurança da reparação dos danos.
A teoria do risco surge como uma alternativa de substituição ou complementação da consagrada teoria da culpa, nas hipóteses em que esta não se faz suficiente para satisfazer os prejuízos e assegurar os direitos das vítimas. Nesta teoria a simples possibilidade de dano, independente de culpa, gera a responsabilidade de reparar o prejuízo, caso o mesmo venha a se concretizar. É o início das considerações a respeito do caráter objetivo da responsabilidade civil. Este aspecto é oportunamente vislumbrado nos casos oriundos das relações de trabalho: “o operário, vítima de acidente e trabalho, tem sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. O patrão indeniza, não porque tenha culpa, mas porque é o dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio.” (MONTEIRO, [s.d.] apud GONÇALVES, 2002, p. 6).
Nos dias atuais, a teoria do risco, juntamente com teoria da culpa, são os alicerces das legislações que regulam as questões de fato e de direito inerentes ao instituto da responsabilidade civil. (AMORIM, 2013).
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
Após o estudo da evolução histórica da responsabilidade civil (tendo abordagem inicial no tempo das civilizações romanas em que não se distinguia sob nenhum aspecto a responsabilidade civil da penal, passando pela evolução do instituto, com o surgimento de elementos identificadores, como a culpa, e sem deixar de mencionar o trabalho dedicado dos franceses no aprimoramento doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria), nos dias atuais, a responsabilidade civil e a responsabilidade penal são duas vertentes diferentes e independentes no universo jurídico, apesar de estarem ainda, de certo modo, interligadas.
“No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação”. (GONÇALVES, 2002, p. 19).
A responsabilidade, qualquer que seja a sua natureza, incide diretamente sobre o indivíduo, que age com dolo ou culpa, em condutas ativas ou omissivas, gerando aos outros ou a qualquer coisa, prejuízo diverso.
A responsabilidade penal, por sua vez, possui um elemento a mais, denominado “dano” praticado contra a “paz social”, ainda que muitas vezes este dano seja sofrido por um só indivíduo, porém, este considerado parte integrante de uma coletividade, de modo que a repressão pelos danos causados ao particular emana da sociedade em geral. (STOCO, 2007, p. 118).
Nas palavras de Dias (1979) apud Stoco (2007 p. 118):
Se a responsabilidade civil pretende reprimir o dano privado, restabelecendo o equilíbrio ‘individual’ perturbado, a responsabilidade penal tem a finalidade de restabelecer o equilíbrio ‘social’ perturbado, indagando antes da imputabilidade do agente e anti-socialidade de seu procedimento.
Quanto à interligação entre as responsabilidades civil e penal, esclarece Lyra (1977) apud Gonçalves (2002, p. 19):
Se, ao causar dano, [...] o agente transgride , também, a lei penal, ele se torna ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. E, assim, terá de responder perante o lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da responsabilidade civil
e impõem a movimentação do sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porém, no fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se restabelece com a reparação civil, simplesmente.
Por outro lado, a responsabilidade penal também pode comprovar a responsabilidade civil, como estabelece a Lei de 2002: “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” (BRASIL, CC, 2013). Assim, as sentenças penais condenatórias, quando definitivas, também fazem coisa julgada na esfera civil.
Há de se ressaltar, por outro lado, um contraste marcante entre os dois institutos, mais precisamente no que tange à responsabilização dos sujeitos. Na responsabilidade penal, somente as pessoas físicas são passíveis de apenamento, dando um caráter individual e específico ao sujeito do ato ilícito, enquanto que na responsabilidade civil, as pessoas jurídicas também podem figurar como réus nas demandas judiciais.
Outro aspecto essencial à compreensão das responsabilidades discriminadas na presente seção é atribuído ao elemento “dano”, visto que:
Impende ressaltar que, no âmbito penal, para a existência do ato ilícito desta natureza, o dano pode até ser relevado e, ainda assim, existirá o crime e o agente será responsabilizado com sanção penal. Há figuras típicas penais que não exigem resultado no plano físico, como os chamados crimes formais ou de mera conduta e os delitos de perigo. Entretanto, no plano civil, embora haja ilícito que não causa dano, não ingressa no âmbito da responsabilidade civil, ou seja, sem o dano não há o que exigir em termos de reparação. (STOCO, 2007, p. 118).
Contudo, há de se reconhecer as responsabilidades civil e penal, cernes da reparação e repressão dos atos ilícitos praticados em geral, sejam as mesmas aplicadas de forma isolada, em caráter individual, ou mesmo conjuntamente, interligadas pelas teias que constroem o direito e seu ordenamento.
3.4 MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Com o passar do tempo, após a edificação estrutural dos pilares que até hoje sustentam a responsabilidade civil no ordenamento jurídico, acabou ocorrendo uma bipartição do instituto, afim de melhor amparar os que dele se beneficiam. Da divisão, resultaram a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual.
3.4.1 Responsabilidade contratual
A responsabilidade contratual, como a própria denominação lhe define, nasce basicamente de um contrato, ou relação contratual. O código civil brasileiro estabelece a referida responsabilidade: “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” (BRASIL, CC, 2013).
Na verdade, o descumprimento, ou inexecução da obrigação estabelecida no contrato é que gera a responsabilidade. Neste sentido, elucida Dias:
Quando uma pessoa se constitui em responsabilidade contratual, preexiste um laço de direito entre ela e a vítima do prejuízo, isto é, um contrato. É precisamente por seu ulterior procedimento, concretizando em violação do contrato, que a parte incorre em responsabilidade. (1995, p. 125).
Desta forma, o inadimplemento surge como elemento caracterizador da responsabilidade contratual, uma vez que não há obrigação de reparação, sem violação dos termos pactuados no contrato.
No entanto, conforme Stoco (2007, p. 139), a expressão “responsabilidade contratual” não sintetiza, de forma completa, a sua verdadeira essência:
Há quem critique e lance dúvida acerca da adequação da expressão “responsabilidade contratual”, dizendo-a inadequada e não inteiramente rigorosa, sob a alegação de que a obrigação de compor o dano dela originado nem sempre decorre da violação de um contrato. Esses autores sugerem outras denominações, como “responsabilidade negocial” ou “responsabilidade obrigacional”, para que acampem a violação das obrigações nascidas de negócios unilaterais, no primeiro caso, ou para incluir também o não cumprimento de obrigação em sentido técnico, que não se originem de um negócio jurídico, mas de lei, no segundo caso.
A responsabilidade contratual também pode dar-se de forma tácita, ou seja, sem que pré-exista um contrato assinado, para que estejam as partes obrigadas.
Por exemplo: quem toma um ônibus, tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. (GONÇALVES, 2002, p. 25).
Quanto ao ônus da prova, este é de incumbência do devedor inadimplente, cabendo ao credor apenas a demonstração do descumprimento da obrigação, exceto nos casos de excludentes legais, como caso fortuito, culpa exclusiva da vítima ou motivos de força maior, hipóteses que não geram o dever de reparação. (GONÇALVES, 2002, p. 27).
3.4.2 Responsabilidade extracontratual
Por outro lado, a responsabilidade extracontratual tem sua vertente teórica embasada no Código Civil, o qual disciplina os principais aspectos para sua compreensão: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, CC, 2013).
Nota-se que a responsabilidade extracontratual não deriva de um contrato, mas de um dever legal pré-existente. Nas palavras de Gonçalves (2002):
Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal [...], nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Imprescindível ressaltar o intuito do legislador e, posteriormente, da doutrina, em atribuir a responsabilidade extracontratual a prática do “ato ilícito”, este, resultado de um conjunto de elementos caracterizadores de sua ocorrência.
A “culpa” é um dos fatores preponderantes para a responsabilidade extracontratual, embora ela também seja identificada na esfera da responsabilidade contratual. A diferença é que nesta, a mínima observância de sua ocorrência gera a responsabilidade; é o princípio aquiliano in lege Aquilia et levissima culpa venit, enquanto naquela, a sua verificação depende de uma série de fatores. (GONÇALVES, 2002, p. 29).
Outro aspecto importante diz respeito à conduta “omissiva” do agente causador do ato ilícito, tornando evidente sua responsabilização extracontratual. Rui Stoco explana da seguinte forma:
Em resumo, a responsabilidade extracontratual é o encargo imputado pelo ordenamento jurídico ao autor do fato, ou daquele eleito pela lei como responsável pelo fato de terceiro, de compor o dano originado do ato ilícito, ou seja, da obrigação daquele que por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar dano a outrem. (STOCO, 2007, p. 140).
Quanto ao ônus da prova, enquanto que na responsabilidade contratual a simples comprovação do descumprimento dos termos do contrato, incumbe ao devedor da obrigação o ônus de provar o contrário, na responsabilidade extracontratual, em contrapartida, cabe à parte lesada comprovar a conduta reprovável do agente. (GONÇALVES, 2007, p. 28).
Em suma, a responsabilidade extracontratual, assim como a contratual, são as fontes originárias do dever de reparação, no âmbito da responsabilidade civil.
