CAPÍTULO IV – EMPRESÁRIOS, SOCIEDADES EMPRESARIAIS E O
4.7 Espécies de sociedades empresariais no direito brasileiro 118
A autonomia da vontade e suas limitações podem ser bem delimitadas quando se debruça em estudo sobre as espécies empresariais, afinal, inegavelmente, há boa margem discricionária na escolha da formatação empresarial pelo empresário. Porém, a própria
138 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Vol. 4. 3 ed. Rio de Janeiro:
legislação se encarrega de impor algumas formas e regimes jurídicos específicos às espécies que prevê.
Isso não significa dizer, entretanto, que que não possa haver abuso na constituição de uma empresa e tampouco que toda e qualquer organização que exerça a empresa tenha necessariamente que se registrar para que seja considerada, até mesmo pela lei, como uma sociedade empresarial.
Ademais, a compreensão básica das espécies societárias possibilitam um melhor entendimento do papel que os grupos econômicos cumprem no cenário comercial nacional. Conforme será visto no próximo capítulo, atualmente, esses grupos preenchem um vácuo legislativo, tendo em vista o seu caráter eminentemente informal e a incapacidade dos modelos societários de abarcarem tais grupos em uma só estrutura.
O Código Civil de 2002, logo no início do Capítulo II do Livro II destinado às sociedades, trabalhou com a regulamentação da sociedade em comum (artigos 986 a 990)139 que engloba em seu conceito tanto as sociedades irregulares, aquelas que possuem contrato social, porém, sem o respectivo registro em órgão competente, quanto as denominadas sociedades de fato, aquelas que nem mesmo um contrato escrito possuem, em que pese a existência na realidade social.
Ao regular as sociedades comuns, o legislador civilista reconhece a significativa diferença dinâmica entre a atividade empresarial propriamente dita e o direito positivo que busca regulá-la, isto porque, na realidade comercial cotidiana, muitas vezes a oportunidade de negócio se apresenta repentinamente a quem, possivelmente, não tem interesse ou nem mesmo tempo para formalizá-la.
A inexistência de registro faz das sociedades comuns espécies empresariais não personificadas, tendo em vista que tal omissão implica, até por decorrência lógica do comando construído a partir do artigo 45 do Código Civil, na ausência de personalidade jurídica e, consequentemente, nestas espécies societárias a responsabilidade pelas suas dívidas abarca os sócios e todo o seu patrimônio ilimitadamente.
139 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 2a ed. São Paulo: Noeses,
A ausência de personalidade jurídica própria também é compartilhada pelas sociedades em contas de participação, espécie societária que em muito lembra as sociedades contratuais sem personalidade jurídica europeia do fim da Idade Média e início da Idade Moderna, cuja evolução deu origem à personificação empresarial, modelo que acabou replicado em todo o mundo, inclusive, no Brasil.
Esta modalidade societária, mencionada nos artigos 991 a 996 do Código Civil contidos no mesmo Livro das sociedades em comum, contempla duas espécies de sócios: o sócio ostensivo, aquele que responde pela sociedade e, normalmente, assume o risco e a administração da atividade empresarial, e o sócio participante, aquele que responde meramente ao sócio ostensivo nos termos contratados.
Nas sociedades em conta de participação tampouco há registro formal, mas a responsabilidade perante terceiros é exclusiva do sócio ostensivo, que poderá ver o seu patrimônio pessoal integralmente afetado ao cumprimento das obrigações sociais.
As sociedades comuns e as sociedades em conta de participação, em que pesem o reconhecimento legal, não são atrativas por sua condição jurídica, especialmente no que tange à responsabilidade dos sócios. Segundo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário realizado em 30 de dezembro de 2012, só existiam 261 sociedades em conta de participação140 em atividade no Brasil. 141
Quanto às sociedades comuns não há um número preciso. Entretanto, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE,142 ainda em 2003, calculou a existência de 10.525.954 unidades de produções caracterizadas como ‘informais não agrícolas’ por critérios econômicos, assim, considerando a alta possibilidade de um número expressivo
140 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
brasileiras em 30 de setembro de 2012. São Paulo: IBPT, 2013. p. 10 e 11.
141 Este estudo tem como base de dados as informações divulgadas pelas próprias empresas e entidades, pela
Receita Federal do Brasil, Secretarias Estaduais da Fazenda, Secretarias Municipais de Finanças, Agências Reguladoras, Cartórios de Registro de Títulos e Documentos, Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Juntas Comerciais, Portais da Transparência e IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. A data limite da constituição do empreendimento é 30 de setembro de 2012.
142 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (BRASIL) Economia Informal Urbana:
destas unidades de produção informais serem sociedades comuns, é possível verificar a importância que tais sociedades têm no mercado brasileiro.
A existência das sociedades comuns pode ser explicada pela constante fuga aos entraves burocráticos impostos pelo estado como, por exemplo, a manutenção de contabilidade escriturada, o pagamento de tributos diferenciados em situações específicas (caso dos pequenos produtores artesanais de bebidas alcóolicas), dentre outros fatores.
Assim, o maior interesse à formalização está restrito àqueles que verdadeiramente possuem condições de estruturar um negócio. A informalidade característica às citadas espécies societárias desinteressa também ao Estado Brasileiro que, além do natural interesse em qualquer medida que possibilite o desenvolvimento econômico nacional, tem toda a sua política de fiscalização (ao menos a tributária, trabalhista e a previdenciária) focada e estruturada em sociedades empresariais formalizadas. Em verdade, conforme visto no tópico 3.5 desta dissertação, para que a norma jurídica seja cumprida e a relação jurídica estabelecida, faz-se necessária a identificação de um sujeito de direito responsável.
Não é por outro motivo que o vigente Código Civil prevê uma série de espécies de sociedades com personalidade jurídica própria, cada qual com um regime jurídico específico, e são as características destes regimes jurídicos, com suas vantagens e desvantagens, que acabam por determinar a escolha do empresário.
Nesta vereda, as sociedades personalizadas no direito pátrio são: a sociedade simples, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comanditas simples, as sociedades limitadas, as sociedades anônimas, as sociedades em comanditas por ações e as sociedades cooperativas.
Anote-se que não existe, neste ponto, a intenção de detalhar os aspectos societários específicos e o único objetivo em abordar as espécies societárias é deixar claro o modo como se dá a questão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais, fator importante na análise dos Grupos Econômicos que, conforme será visto, poderá conter várias das espécies societárias aqui trabalhadas.
Seguindo a ordem do Código Civil, apresenta-se em primeiro as sociedades simples, espécie de sociedade não empresarial que, conforme já assentado, são caracterizadas pelo não preenchimento dos critérios essenciais à atividade empresarial da organicidade, profissionalidade e economicidade.
As sociedades simples, conforme o artigo 983 do Código Civil, podem adotar qualquer das formas societárias empresariais com exceção da sociedade anônima e, consequentemente, ela passa a ser adjetivada pela espécie escolhida, por exemplo, sociedade simples limitada, sociedade simples em nome coletivo, etc. Caso não adote nenhuma forma, ela seguirá o regime próprio e costuma ser denominada como sociedade simples pura.
Nas sociedades simples, a atividade desenvolvida é comumente exercida diretamente pelos próprios sócios que respondem, quando tratar-se da sociedade simples pura, subsidiariamente pelas obrigações da sociedade, salvo existência de cláusula de solidariedade (artigo 1.023 do Código Civil). Assim, somente quando comprovada a insolvência da sociedade simples, o credor poderá valer-se dos bens e direitos dos próprios sócios.
A simplicidade costuma caracterizar a sua criação, e as sociedades simples ocupam um papel importante no cenário econômico brasileiro que conta com 359.018 Sociedades Simples Limitadas, 31.349 Sociedades Simples Puras, 260 Sociedades Simples em Nome Coletivo e 28 Sociedades Simples em Comandita Simples.143
Ademais, em que pese ser por natureza uma sociedade não empresária, não é incomum o seu aparecimento em grandes fraudes tributárias envolvendo a formação de grupos econômicos. Nestes casos, as sociedades simples, constituídas usualmente sob a rubrica de consultorias administrativas, são normalmente utilizadas como mecanismo de blindagem ao patrimônio do grupo.
Por sua vez, as sociedades em nome coletivo (artigos 1.039 a 1.044) podem ser empresariais ou não a depender da atividade a que se dedica e, em que pese possam haver limites contratuais estabelecidos entre os sócios no que toca à responsabilidade, tais limites
143 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
não produzem efeitos perante terceiros. Assim a responsabilidade de todos os sócios em regra é ilimitada e solidária.
O estudo desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, elaborado com o cruzamento de dados disponibilizados por diversos órgãos e pelas próprias empresas privadas, e que possibilita um diagnóstico empresarial brasileiro, não apontou nenhuma sociedade desta espécie com natureza empresarial em seus resultados, porém, identificou 260 na modalidade simples, conforme já mencionado.
As sociedades em comandita simples, reguladas pelos artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil, em muito lembram as sociedade em nome coletivo e, inclusive, utilizam-se de suas normas quando há omissão em seu Capítulo no Código Civil.
A peculiaridade dessa espécie societária está na existência de dois tipos de sócios: os comanditados, pessoas físicas responsáveis pela gestão da sociedade, e os comanditários, pessoas físicas ou jurídicas, em regra investidores, a quem é vedada a administração societária sob pena de passarem a ser tratados como se comanditados fossem.
No que tange à responsabilidade, aos comanditados e àqueles comanditários que exerçam atividades de gestão e administração, ela é solidária e ilimitada, enquanto aos comanditários puro e simples tal responsabilidade está restrita ao valor de suas quotas no capital social.
Assim como as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples não existem em número expressivo no meio comercial brasileiro. Segundo o estudo tomado como parâmetro nesta dissertação só existem 28 Sociedades em Comanditas Simples no Brasil e todas elas não têm caráter empresarial. O principal motivo desta escassez se deve, principalmente, ao sucesso e à ampla aceitação da próxima espécie societária tratada na ordem do Código Civil: a Sociedade Limitada.
Conforme visto na rápida reconstrução histórica aqui promovida, o surgimento das sociedades comerciais com responsabilidade limitada e a personalização das pessoas jurídicas ocorreram, nos moldes como vistas hoje, de forma praticamente concomitante. Além do que, desde sua concepção, com marco legislativo formalizado na Alemanha de 1897, não
tardou para que todo o ocidente trouxesse aos respectivos ordenamentos a figura da sociedade limitada.
Atualmente, as sociedades limitadas representam, em números absolutos, a grande maioria das sociedades comerciais brasileiras144 e, consequentemente, a grande massa de contribuintes e devedores tributários. Em atividade existiam, em setembro de 2012, aproximadamente 4.644.813 sociedades limitadas no Brasil.145
As sociedades limitadas estão reguladas do artigo 1.052 até o 1.086 e, nos casos de omissão poderão ser aplicadas as normas que regulam as sociedades simples ou as sociedades anônimas, caso assim expresso no contrato social. A importância desta espécie societária no mercado é tamanha que a sua regulamentação é bem mais detalhada que as demais, além de merecer atenção recorrente dos órgãos do Poder Judiciário e, especialmente, do Poder Executivo.
No que tange à responsabilidade dos sócios, a regra estabelecida logo no artigo 1.052 é a da irresponsabilidade dos sócios no que tange às dívidas da sociedade, em outra mão, todos eles são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social.
Importante também anotar que a administração de uma sociedade limitada poderá ser exercida tanto por sócios quanto por terceiros contratados para tanto. Entretanto, existem uma série de questões, estabelecidas em rol exemplificativo no artigo 1.071 do Código Civil, que deverão ser obrigatoriamente decididas em assembleia pelos sócios.
Para fins de responsabilidade decorrente de ato ilícito, portanto, faz-se necessário identificar o processo decisório que precedeu o ato ilícito para que fique determinado o verdadeiro responsável pelo ato realizado em nome da sociedade limitada. A indicação do administrador muitas vezes é insuficiente, tendo em vista essa divisão de competência.
144
GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 5.
145 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
Ademais, as sociedades limitadas são praticamente unanimidade na formação de grupos econômicos, pois, além de menos fiscalizadas que as sociedades anônimas e com menos obrigações burocráticas, a limitação de responsabilidade é um obstáculo aos eventuais credores das demais empresas do conglomerado.
Por sinal, equiparadas às sociedades limitadas em questão de importância no mercado brasileiro, não pelo número absoluto, mas pelo tamanho das suas atividades e da repercussão financeira das suas atividades, estão as sociedades anônimas ou companhias que, em que pese mencionadas no Código Civil nos artigos 1.088 e 1.089, estão reguladas com mais especificidade pela Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976, também conhecida como Lei das Sociedades Anônimas.
Essa espécie societária pode ser aberta, quando dispuser suas ações ou valores mobiliários em negociação em bolsa ou balcões, ou fechada, caso não o faça. Em setembro de 2012 existiam no Brasil em atividade 69.341 Sociedades Anônimas Fechadas e 22.016 Sociedades Anônimas Abertas.146
A sociedade anônima aberta é a forma empresarial comumente destinada a grandes empreitadas que exigem grande aporte financeiro e tem como grande trunfo a capacidade de captar investimentos tanto de grandes investidores (Fundos de Pensões, Grupo de Investimento, etc.) como da poupança popular formada pelo capital de pessoas físicas.
A sua regulamentação é complexa e normalmente há uma série de processos decisórios que devem ser observados pelos seus órgãos administrativos, dentre os quais se destacam o Conselho de Administração e a Diretoria, além do órgão consultivo denominado como Conselho Fiscal.
O estudo e a identificação desses processos decisórios nos casos práticos também são essenciais à possibilidade de responsabilização dos seus administradores, tendo em vista que, em regra geral, o sócio ou acionista somente é responsável pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir (artigo 1.088 do Código Civil).
146 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
Neste sentido, importante as anotações de Maria Rita Ferragult no que tange à responsabilidade dos administradores, ressaltando que os acionistas que forem coniventes ou mesmo estiverem conscientes do ilícito e não denunciem serão solidariamente responsáveis:
Agindo o administrador dentro do que estabelece o estatuto social e a lei, não haverá responsabilidade pessoal. Entretanto, para aquele que age com culpa ou dolo, infração à lei ou ao estatuto social, causando prejuízo à sociedade e a terceiros, a responsabilidade é pessoal, conforme previsto no artigo 158.I da Lei das Sociedades por Ações, in verbis: “O administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder, dentro de suas atribuições e poder, com culpa ou dolo”.147
Após tratar das companhias, o Código Civil fala das sociedades em comanditas por ações em seus artigos 1.090 a 1.092.
Essa espécie societária também não é das mais populares dentre o empresariado brasileiro e só foram apontadas 54 no estudo que aqui serve como paradigma.148 Um dos fatores que explica tal impopularidade está na responsabilidade subsidiária, porém ilimitada dos seus diretores pelas dívidas sociais. Anote-se, ainda, que os diretores necessariamente deverão ser acionistas das sociedades em comanditas por ações.
Por fim, as sociedades cooperativas são invariavelmente, por força do parágrafo único do artigo 982 do Código Civil, sociedades simples, formadas exclusivamente por pessoas que se obrigam em torno do exercício de uma atividade econômica sem o objetivo de lucro e de interesse comum a todos os cooperados.
147 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 2a ed. São Paulo:
Noeses, 2009. P. 18-19.
148 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
Trata-se de espécie societária relativamente popular e com regime jurídico tributário bem peculiar. Em 30 de setembro de 2012, foram identificadas 31.349 Cooperativas no território brasileiro.149
No que tange à responsabilidade dos cooperados, as Sociedades Cooperativas podem ser de responsabilidade limitada ou ilimitada. Será limitada aquela em que o sócio responde apenas pela sua quota e, proporcionalmente, pelos prejuízos sociais, e, por sua vez, será ilimitada quando previsto ao sócio responsabilidade solidária e ilimitada por dívidas sociais.
Pode-se perceber, com esta rápida descrição das sociedades empresariais, que no direito brasileiro há uma regra basilar e replicada em todas as espécies que distingue o patrimônio das pessoas jurídicas do patrimônio dos seus sócios, pessoas físicas ou jurídicas.
É certo que existe uma série de possibilidades do patrimônio dos sócios serem alcançados para o adimplemento de dívidas sociais, entretanto, vislumbrando os números absolutos supracitados fica bastante clara a preferência por espécies societárias com rígida limitação de responsabilidades.
Por outro lado, há muitas vozes que defendem a proteção ao empreendedor como benéfica à coletividade, pois, em que pese arcar com custos alheios em caso de falência, recuperação judicial ou mesmo o encerramento irregular das sociedades, a coletividade também usufrui da produção e circulação de riqueza, dos empregos que são gerados, da tecnologia desenvolvida, etc.
Tanto é assim que, a popularidade e comprovada eficiência econômica destes tipos societários induziu o legislador pátrio, em resposta a um movimento mundial150 neste sentido, a inserir no Código Civil, através da Lei 12.441 de 11 de julho de 2011, o artigo 980- A e com ele as empresas individuais de responsabilidade limitada – EIRELI que, salvo alguns
149 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas
brasileiras em 30 de setembro de 2012. São Paulo: IBPT, 2013. P. 10 e 11.
150
No ano de 1989, após ressaltar expressamente a importância de garantir a limitação de responsabilidade do
empresário individual, o Conselho das Comunidades Europeias promulgou a Décima Segunda Directiva do Conselho de 21 de Dezembro de 1989, determinando que até o dia 1 de janeiro de 1992 os países membros deveriam legalizar uma estrutura empresarial de responsabilidade limitada aos empresários individuais.
poucos requisitos legais, seguem o regime jurídico das sociedades limitadas. Além do que, podem, ainda, suceder as sociedades limitadas, bem como servir como molde às sociedades simples.
Por preencher os requisitos responsáveis pela popularidade das sociedades limitadas no mercado brasileiro, a tendência é de forte crescimento desta espécie empresarial. Em setembro de 2012 já existiam 21.663 EIRELIs com natureza empresarial e 754 com natureza simples.
Ademais, considerando que existem 3.916.196 Empresários Individuais com responsabilidade ilimitada sobre as dívidas de seu negócio, 2.529.807 Micro Empreendedor Individual151 e um número expressivo de sociedades limitadas com um único sócio ativo e outro figurante, a tendência, definitivamente, é de forte crescimento da empresas individuais de responsabilidade limitada nos próximos anos.
Se é possível facilmente comprovar, inclusive por números, uma tendência à formalização de sociedades empresariais e empresas individuais em busca de melhor organização pessoal e divisão patrimonial, um fenômeno inverso é observado na formação dos grupos econômicos.
Neste processo, os empresários, em busca de maior liberdade, mobilidade negocial, blindagem de patrimônio e divisão de responsabilidades, têm optado pela informalidade conforme será visto, detalhadamente, no próximo capítulo.
151 AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)
Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas