CAPÍTULO V – GRUPOS ECONÔMICOS NO DIREITO BRASILEIRO 129
5.4 Os grupos econômicos na jurisprudência e sua identificação 149
A definição jurídica de grupo econômico aqui trabalhada, construída a partir da interpretação das leis supracitadas, especialmente a Lei das Sociedades Anônimas, traz consigo dois critérios essenciais à identificação de um grupo econômico, quais sejam: a diversidade de sociedades empresariais e a unicidade de controle ou de direção.
Percebe-se, portanto, que existem essencialmente dois critérios à classe dos grupos econômicos, cada um deles com características aparentemente contraditórias já que enquanto o primeiro critério exige diversidade de sociedades empresariais, o segundo impõe a existência da unicidade de controle ou de direção unitária.
Restou-se assentado, ainda, que, a partir da forma como está estruturada a unicidade de controle ou a direção unitária, é possível classificar os grupos econômicos em duas subclasses: o grupo econômico de direito, se houver direção unificada, necessariamente expressa em convenção grupal, ou grupo econômico de fato, se houver unidade de controle, mas sem a referida formalização.
Com a aplicação do critério de formalização do controle, a subclasse dos grupos econômicos de fato também pode ser alvo de nova subclassificação. Assim, o grupo econômico de fato poderá ser formal, se o controle unificado decorrer da preponderância formal de uma sociedade sobre as outras em termos de controle decisório, ou será informal quando este controle não estiver formalizado nos respectivos atos constitutivos.
Com este raciocínio em mente, é possível constatar que a unicidade de direção, conforme consta do artigo 272 da Lei 6.404/1976, é prerrogativa exclusiva dos grupos econômicos de direito, tendo em vista que o órgão de direção-geral deverá estar previsto na convenção grupal que, quando registrada, constitui o grupo econômico de direito. 163
No mercado brasileiro, como já foi demonstrado, há um certo desprezo pelas convenções grupais e praticamente todos os grupos econômicos existentes fazem parte da classe dos grupos econômicos de fato. Nesta subclasse, consequentemente, não há a possibilidade legal – e lógica – de existência de direção unificada, que deve ser necessariamente formalizada. Nestes casos, portanto, o cerne da questão está na identificação da unicidade de controle, na existência daquilo que se denomina de postura de grupo – ou política grupal – no gerenciamento de diversas sociedades comerciais a partir de um único centro político.
A análise dessas duas subclasses de grupos econômicos de fato trazem consigo a necessidade de comprovação da existência – ou mesmo da não existência – do grupo econômico em cada caso concreto, bem como a sua consequente enunciação que poderá acontecer nos mais variados cenários como em um processo judicial ou até em um processo de concessão de empréstimo bancário de banco de fomento.
Essa necessidade probatória se deve ao fato da regra geral dos grupos econômicos, mesmo aqueles formalizados em grupos econômicos de direito, garantir a independência das sociedades empresariais que deles fazem parte. Corrobora tal assertiva o fato de não estar prevista no Código Civil nenhum tipo societário que reúna, em uma só personalidade jurídica, uma coletividade societária. Desta forma, somente haverá o tratamento unificado destes entes em casos específicos previstos pelo direito e que exigem o enfrentamento concreto e a sua enunciação.
No que tange à responsabilização das sociedades empresariais formadoras de grupos econômicos, portanto, a comprovação da sua existência é pressuposto à aplicação das
163 PRADO, Viviane Muller, TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista
normas existentes e cada subclasse de grupo econômico exige um repertório probatório específico para esta comprovação.
Neste sentido, nos grupos econômicos de direito, o instrumento registrado de convenção do grupo será suficiente à comprovação da sua existência, não havendo espaço para muitos questionamentos. Todavia, no caso dos grupos econômicos de fato, seja ele formal ou informal, a comprovação da sua existência exige um esforço probatório maior por parte do interessado.
Nos grupos econômicos de fato formais a comprovação – mais simples – é possível com a mera constatação de participação societária suficiente à hegemonia política da sociedade controladora nos termos da lei ou até mesmo, quando existir, com a consulta ao Relatório Anual da Administração previsto no artigo 243 da Lei das Sociedades Anônimas. Já nos grupos de fato informais faz-se necessária a prova do controle unificado na prática através, por exemplo, de atos das sociedades componentes que indiquem o espírito grupal.
As Professoras Viviane Muller Prado e Maria Clara Troncoso, sem trabalhar com a subclassificação formal/informal aqui proposta, defendem que para a constatação dos grupos econômicos de fato há a necessidade de comprovação de uma política grupal que existirá sempre que as atitudes daquele que detém o controle homenageiem o grupo societário em detrimento dos interesses das sociedades empresariais isoladamente. 164
O interessado, portanto, deve buscar a finalidade dos atos societários e classificá-los em individuais ou coletivos e, dentre esses últimos, em atos coletivos coordenados ou subordinados. Esta divisão é que dá origem à classificação dos grupos econômicos entre grupo econômico por coordenação e por subordinação que, em que pese importante especialmente nas searas comercial e trabalhista – graças a amplitude do conceito de empregador – não tem tanto impacto no direito tributário e nem deve ter, tendo em vista que tanto a atuação coordenada como a subordinada caracterizam qualquer que seja o ato como grupal.
164 PRADO, Viviane Muller, TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista
Brasileira de Direito Bancário e Mercado de Capitais. São Paulo, n. 40, p. 97-120, abr.–jun., 2008. P. 104-
No que tange aos grupos econômicos de fato informais, o correto raciocínio da professora e da pesquisadora da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP está em consonância com a ideia aqui defendida de que o interessado no seu reconhecimento deve comprová-lo concretamente. Todavia, no que toca aos grupos econômicos de fato formais, não é possível negar a existência de uma presunção legal que torna desnecessária a apresentação de qualquer outro elemento à comprovação do controle centralizado, desde que, por óbvio, a participação societária mencionada seja capaz de garantir em tese a hegemonia da sociedade controladora.
Neste cenário, é possível afirmar que há uma inversão probatória no trâmite processual no que tange aos grupos econômicos de fato formais, cabendo à sociedade empresarial afetada comprovar que não havia controle unificado no caso concreto sob análise ou julgamento, mesmo existindo um vínculo societário formal suficiente para o controle político. A sociedade, portanto, terá a difícil missão de comprovar que os atos praticados não configurariam a unicidade de controle. Trata-se, é certo, de uma presunção relativa que, definitivamente, não pode ser ignorada.
Assim, há uma pergunta que deverá ser respondida em todo e qualquer caso que envolva um grupo econômico de fato, a grande maioria dos grupos de sociedades do direito brasileiro: como identificar se um conjunto de sociedades empresárias é, em concreto, um grupo econômico ou como comprovar que, apesar da participação societária, naquele caso específico não há grupo econômico e a presunção de controle único deve ser desconsiderada?
Está aí a importância da análise da jurisprudência, afinal, é a análise pragmática por meio da sistematização das tendências jurisprudenciais que possibilitará uma melhor definição do que seria a unicidade de controle e a identificação concreta dos grupos econômicos de fato formais e informais.
O trabalho é árduo e a busca por critérios jurisprudenciais é deveras complicada, tendo em vista que as provas realizadas nos processos judiciais costumam restringir-se aos vínculos entre as empresas e raramente analisa-se os atos de gestão das sociedades que compõem os grupos econômicos.
Assim, seguindo a ordem cronológica da legislação citada e com o intuito de traçar um panorama geral da jurisprudência pátria, inicialmente serão analisadas algumas decisões paradigmáticas da Justiça Trabalhista (Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho da 2a e 3a Regiões) e, então, será a vez da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça baseadas em processos do Tribunal Regional Federal da 4a Região.
A análise da jurisprudência da Justiça do Trabalho deve ser analisada com atenção ao contexto no qual está inserido o direito trabalhista, pois, ante o caráter nitidamente – e declaradamente – protetivo das leis obreiras e a presumida dificuldade do trabalhador buscar comprovações referentes ao funcionamento das sociedades, os juízes do trabalho não costumam se deter muito na análise dos vínculos societários entre as sociedades empresariais formadoras de grupo econômico. Além do mais, quando o fazem, os magistrados especializados corriqueiramente levam em consideração critérios próprios do direito laboral como, por exemplo, o conceito de empregado, o local da prestação de serviço por parte do funcionário, a legalidade de atividades terceirizadas, a atuação conjunta em determinado empreendimento, etc.
Neste cenário, é possível identificar julgados trabalhistas nos quais basta a comprovação de qualquer relação, seja de coordenação ou subordinação, entre a sociedade demandada e qualquer outra sociedade comercial para que se caracterize um grupo econômico. É o caso, por exemplo, da mera comprovação da identidade de sócios, administrador ou investidor, a coordenação das atividades empresariais e até mesmo o parentesco de sócios. Esse entendimento não é compartilhado pela Justiça Comum.
Foi neste sentido a posição do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar o Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 846/2002.056.03.00.8, cujo processo originário foi julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, quando identificou a existência de grupo econômico de fato informal entre sociedades cooperativas.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. COOPERATIVA CENTRAL E COOPERATIVA SINGULAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
O requisito da transcendência, no exame dos recursos de revista, depende de regulamentação, por expressa previsão do art. 2º, MP-2226/2001 que não ocorreu, pautando-se a análise pelos requisitos do art. 896, CLT. Assume conteúdo fático a controvérsia, pois o Tribunal Regional, norteando-se pelo exame dos Estatutos da cooperativa singular e pelo teor do depoimento do preposto, concluiu que se caracteriza a relação de coordenação com a cooperativa central, mediante esforço comum e articulado para a obtenção de melhores resultados econômicos. Destarte, não se constata a arguida afronta ao art. 1º, § 2º da CLT. Agravo de instrumento desprovido.
(...)
Ao discorrer acerca da responsabilidade solidária da cooperativa, o agravante argumenta que ocorreu violação ao art. 2º, § 2º da CLT, dada a exigência, nele contida, quanto à existência de ‘empresa líder’ nessa modalidade de conglomerado econômico-financeiro. Ora, segundo o entendimento regional, "emerge dos autos, sobretudo pela minuciosa análise do Estatuto de fls. 06/14, que existe entre as reclamadas o intuito de obtenção de melhor resultado econômico no exercício de suas atividades, revertido em benefício próprio e de seus associados" ficando ressaltado, ademais, que o conjunto probatório revela a existência de ingerência da cooperativa central sobre a cooperativa singular, traduzindo-se em atos de direção, controle e administração, além de uma relação de coordenação, normatizada em previsão estatutária de obrigação da cooperativa singular subscrever quotas-partes do capital social da segunda reclamada; ficou, ainda, registrado, que, no depoimento do preposto da 1ª reclamada (cooperativa singular), fora informado que a diretoria da 2ª reclamada é eleita por meio de assembléia geral da qual participam os presidentes das associadas, também denominadas regionais. (...)
Ademais, o grupo econômico não se caracteriza pela natureza das sociedades que o compõem, mas, precisamente, pelo sentido econômico de suas atividades e o vínculo entre si estabelecido, in casu, vínculo em que se destaca a finalidade econômica, porquanto visa à obtenção de melhor resultado dessas sociedades.
Neste caso concreto, além dos mencionados tribunais trabalhistas reconhecerem a possibilidade de existência de grupos econômicos formados por sociedades cooperativas, eles trouxeram em seus acórdãos os fatos que identificavam a existência de
controle, dentre os quais destaca-se: o esforço comum no exercício da empresa, a prática de atos coordenados e, ainda, a comprovação de ingerência administrativa mútua da cooperativa geral e da cooperativa singular.
No que tange à situação de outras espécies societárias, que não a sociedade anônima e a sociedade limitada – quando utiliza da Lei 6.404/1979 como regulamento subsidiário – formarem os grupos econômicos, não há dúvidas quanto a sua possibilidade. A utilização dos critérios da Lei das Sociedades Anônimas é a base para construção conceitual, entretanto, o conceito não deve ser limitado, especialmente porque diversas outras leis também regulam o instituto.
Ao analisar este mesmo Acórdão em artigo científico, a Professora Ilse Marcelina Bernardi Lora concluiu que o grupo econômico, para a jurisprudência trabalhista, não necessita se revestir das modalidades jurídicas próprias do direito econômico ou direito comercial, sendo perfeitamente possível admitir-se a existência do grupo desde que exista prova suficiente de que estão presentes os elementos de integração interempresarial.165
Este entendimento é hegemônico na seara trabalhista e também foi seguido no processo 0092800-05.2005.502.00.30 que tramitou pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.
GRUPO ECONÔMICO. EMPRESAS COM ADMINISTRADORES,
SÓCIOS, ACIONISTAS COMUNS. VINCULAÇÃO DE INTERESSES
REVELADORA DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA.
CONFIGURAÇÃO. SOLIDARIEDADE.
Não há provimento jurisdicional teratológico quando, assimilada a gestão empresarial compartilhada, no interesse comum, através de controle exercido, alternadamente, por pessoas físicas e jurídicas, num âmbito praticamente familiar de atuação coordenada de diversos segmentos, atrelando-os, firma-se a convicção pelo enquadramento na regra do parágrafo 2o, do artigo 2o, da CLT, de cuja interpretação sistemática depreende-se que a vinculação de interesses empresariais revela a concentração econômica, justificadora do
165LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O Grupo Econômico no Direito do Trabalho. Revista IOB Trabalhista e
direcionamento da execução, indistintamente, àquelas que contem com administradores, sócios, acionistas comuns, afastada a possibilidade de pronúncia da decadência, sob a perspectiva dos artigos 1032 e 1003 do Código Civil, porque adstrita a hipótese diversa, de desconsideração da pessoa jurídica.
A análise de atos de subordinação ou coordenação entre pessoas jurídicas é uma característica recorrente na identificação dos grupos econômicos pela Justiça do Trabalho que, tradicionalmente, não exige a presença de uma sociedade empresarial controladora, contentando-se com a comprovação da atuação conjunta e coordenada entre pessoas jurídicas no desenvolvimento da atividade empresarial para a identificação de grupo econômico.
A identificação dos vínculos formadores do ente grupal, por sua vez, costuma embasar-se em elementos caracterizadores de controle como, por exemplo, na atuação conjunta das pessoas envolvidas, no compartilhamento de atividades administrativas entre sociedades distintas, na concentração econômica das sociedades empresariais e na convergência das suas finalidades.
A questão posta à Justiça do Trabalho, em que pese seus conceitos específicos, é a mesma que se põe à Justiça Comum: quais elementos identificam um grupo econômico de fato informal em concreto?
O Superior Tribunal de Justiça, última instância em matéria infraconstitucional, em que pese caracterize-se como um tribunal eminentemente técnico, também não traz em sua jurisprudência resposta contundente.
Em favor do Tribunal da Cidadania pesa o fato dele ser, ao menos em tese, um tribunal de precedente que, portanto, não deve se deter às provas dos fatos, mas à correta aplicação da norma sobre o fato enunciado pela 2a Instância regional ou estadual. Neste sentido o comando da Súmula 07: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.
Em meticuloso estudo sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre grupos econômicos, realizado em 2007 e já citado ao longo desta dissertação, as Professoras Viviane Muller Prado e Maria Clara Troncoso produziram alguns dados importantes e construíram descrições interessantes.
Em suas conclusões, após demonstrar em números a grande diversidade de expressões utilizadas para designar os grupos econômicos, que dentre todas foi a expressão mais popular, e listar as matérias envolvidas nas decisões, o estudo constatou que, dentro de um universo de 106 decisões, em 68 (64,2%) delas não houve a preocupação dos julgadores em apontar os explicitamente elementos utilizados à identificação dos grupos econômicos; em 03 (2,9%), em que pese não houvesse citação direta, houve referência à noção de controle, atuação conjunta ou vínculo de atividade; e, por fim, nos outros 35 julgados (33%) houve, efetivamente, a menção expressa do julgador na especificação dos elementos.166
Dentre as decisões com expressa menção ao elemento de identificação, 22 delas referiram-se ao poder de controle da companhia como elemento crucial à identificação do grupo econômico, entretanto, em nenhuma delas existiu referência direta ao controle formal regulado na Lei das Sociedades Anônima.Em verdade, somente uma, dentre as 35 decisões que se preocupou em identificar o elemento, utilizou elementos da Lei 6.404/1976 para este fim. 167
Tal estudo somente reforça a necessidade da subclassificação aqui proposta, afinal, a variação de critérios pelo Superior Tribunal de Justiça pode ser explicada pelo amplo leque de motivos e formas possíveis à criação de um grupo econômico do Brasil.
De toda forma, é possível asseverar que a comprovação da concentração de controle em um único centro – não o controle formal propriamente dito, mas o controle fático – é o principal critério identificador dos grupos econômicos de fato informais na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
166 PRADO, Viviane Muller, TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista
Brasileira de Direito Bancário e Mercado de Capitais. São Paulo, n. 40, p. 97-120, abr.–jun., 2008. P. 112 –
115.
167 PRADO, Viviane Muller, TRONCOSO, Maria Clara. Grupos de Empresa na Jurisprudência do STJ. Revista
Brasileira de Direito Bancário e Mercado de Capitais. São Paulo, n. 40, p. 97-120, abr.–jun., 2008. P. 112 –
Da data em que realizada tal pesquisa até o presente ano houve, seguramente, um aprofundamento do debate dentro das estruturas empresariais, especialmente no que tange às causas envolvendo matéria tributária, ainda escassas naquela época. Esse aprofundamento, motivo pelo qual o presente tema se apresenta na pauta dos tributaristas, é devido, em grande parte, pela instauração e crescimento do Programa de Acompanhamento Especial aos Grandes Devedores por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e de programas similares por parte de algumas procuradorias estaduais e municipais.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pauta sua atuação sobre os grupos econômicos, especialmente os grupos de fato informais, na identificação de vínculos entre as sociedades empresariais e na comprovação da unidade de controle, buscando elementos de provas em procurações públicas, cadastros públicos de Juntas Comerciais e Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas, atos empresariais publicados, identificação dos responsáveis por movimentação bancária, dentre outros vários bancos de dados públicos e privados.
Assim, a crescente densidade probatória comumente carreada aos autos tem como principal propósito a comprovação da unicidade do poder de controle das sociedades empresariais formadoras de grupos econômicos. Esta postura é que permite a construção de grupos econômicos absolutamente informais, tendo em vista que tais provas ultrapassam alguns percalços como, por exemplo, a utilização de terceiros – “laranjas” – e de sociedades empresariais meramente de faixada.
Para exemplificar a posição jurisprudencial trazida à baila, interessante a leitura dos dois julgados em sequência. Inicialmente, ressalte-se a posição enunciada em parte da ementa do Recurso Especial 824667/PR com referência ao Tribunal Regional Federal da 4a Região.
(...) 3. Irrefutável a exegese conferida pelo TRF/4ª Região à regra do §2°, art. 2°, da CLT, no sentido de que "o simples controle acionário de várias empresas por uma ou mais pessoas físicas não é suficiente para a caracterização do grupo econômico - que pressupõe a existência de uma empresa principal e outras subordinadas -, para efeito de configurar a solidariedade passiva". A redação do citado dispositivo é clara ao exigir, para a configuração do grupo econômico a existência de uma ou mais empresas
que estejam sob a direção, controle ou administração de outra empresa principal. Assim, não tem qualquer relevância jurídica o fato de o responsável pela executada (...) figurar também no quadro societário da recorrida (...).
Perceba-se que a posição do citado Tribunal exige que o interessado comprove o efetivo controle unificado das sociedades empresariais, ressaltando que a mera identidade de sócio não é elemento identificador suficiente à tal constatação. Exige, assim, a demonstração de atos de grupo.
No que tange à necessidade de identificação de uma sociedade controladora ou principal, em que pese tenha sido determinante no citado caso concreto, não deve ser levada necessariamente às últimas circunstâncias, afinal, a unidade de controle, e isso não é incomum, pode estar centrada em uma pessoa física ou até mesmo em um núcleo – como por exemplo uma família – e não necessariamente em uma sociedade empresarial.