A vitória de Afonso Henriques - filho do Conde Dom Henrique, senhor do condado português - em 1140, na batalha de Ourique, marca o nascimento da monarquia em Portugal. Denominando a si mesmo “rex Alfonsus Portugalensium princeps”, Afonso Henriques dissocia-se da dinastia leonesa - em cuja hierarquia era apenas Infans - e funda sua própria (Gomes da Silva, 1991, pp. 131-3). Há que se notar que, nesta época, o termo monarquia revestia-se de significado bastante peculiar: trata-se de
40 Fazemos nossas as palavras de Lot (1985, p. 58): “O Estado medieval e moderno, em
parte herdeiro do Estado romano, não pôde, pois, vir a ser absorvido pela Igreja. Por maior que tenha sido a penetração do cristianismo, manteve-se sempre consciente de ser algo à parte da Igreja. Se as raízes do Estado não estivessem profundamente mergulhadas no passado romano, o Estado medieval ter-se-ia dissolvido na Igreja e a Igreja no Estado, não se vendo lá muito bem como é que o moderno conceito da separação entre a consciência religiosa e o Estado teria podido desenvolver-se, ou até mesmo, pura e simplesmente, tomar forma”.
uma monarquia feudal, onde não há Estado; o poder é exercido como um atributo pessoal do soberano, o qual se compartilha e transmite por meio de relações tipicamente privadas, como a vassalagem e o casamento. Não se concebe, naquele instante, o Estado como organização burocrática, a exercer funções preliminar e estritamente definidas; pelo contrário, a autoridade política emana do simples exercício do poder investido na figura do soberano (Mattoso; Sousa, 1992, p.269). Esta autoridade, conforme proclamado nos concílios de Toledo, era conferida ao soberano diretamente por Deus (Barros, 1945, p. 150), de forma que é ao papa que Afonso Henriques se dirige a fim de ter sua majestade reconhecida no âmbito externo. Em 1143, presta juramento de vassalagem a Inocêncio II, encomendando o território português a São Pedro e à Igreja Romana e prometendo pagar tributo anual de quatro onças de ouro à Santa Sé, em troca da proteção papal para si e para a dignidade e categoria de reino (Gomes da Silva, 1991, p. 135).
Mas o reconhecimento oficial, pela Igreja, da existência do reino de Portugal, ocorre apenas em 1179, por meio da bula Manifestis probatum est, haja vista condicionantes políticas da época: em 1143, Leão e Castela formavam um único reino na luta contra o Islã, não interessando à Cristandade a dispersão de suas forças com a criação de outro reino; em 1179, contudo, Leão e Castela já se encontravam separados, de modo que a Santa Sé abandona a idéia de hegemonia de um único Estado na província em favor de uma política de solidariedade e alianças entre Estados iguais (Gomes da Silva, 1991, p. 136).
Todavia, não tardará surgirem conflitos de jurisdição entre os poderes espiritual e temporal. Em 1245, durante o Concílio ecumênico de Lyon, resolve
o papa Inocêncio IV, valendo-se da autoridade de seu sacerdócio41, depor o Imperador Francisco II e, no caso de Portugal, afastar o rei Sancho II do trono, entregando o poder ao conde de Bolonha, D. Afonso. Esta interferência do papado em assuntos de ordem exclusivamente temporal será fonte de reiterados atritos entre a Igreja e os reinos europeus ao longo dos séculos seguintes, nos quais o poder laico irá progressivamente trazer para sua exclusiva competência as prerrogativas e imunidades eclesiásticas42.
Tal processo, embora tenha ocorrido de maneira desigual no restante da Europa, seguirá lento mas firme curso em Portugal: “desde o princípio do século XIV, o poder do rei tem dado um grande avanço no seu desenvolvimento; e, progredindo sempre (salvo nas raras vezes em que circunstâncias extraordinárias o obrigam a concessões, que bem depressa trata de esquecer ou que não chega nunca a realizar), eleva-se desde o século XVI ao maior grau da sua dominação” (Barros, 1945, p. 164).
Conforme salientado por Mattoso e Sousa (1992, p. 270), a dignidade régia conferia ao monarca português não apenas os direitos inalienáveis de aplicar justiça,
41 Segundo Vergottini (apud Gomes da Silva, 1991, p. 170) “o poder temporal do imperador
não é senão o exercício do poder temporal que lhe delega o papa, não podendo, por vontade divina, exercê-lo diretamente”, sendo esta concepção de poder delegado que explica o afastamento de Sancho II e a deposição de Francisco II.
42 O século XIII é pleno de contradições em termos das relações entre a Igreja e as
monarquias européias. Exemplo disso nos relata Guenée (1981, p. 52):
“O descalabro do Império depois da morte de Frederico II em 1250 é real. Encorajou o movimento que, desde os séculos X e XI, levava alguns príncipes do Ocidente a proclamar sua soberania, apossando-se do título de imperador e ornamentando-se com os seus atributos (...) O Papado em luta contra o Império encoraja essas ambições nascentes, e os canonistas preparam e depois justificam a célebre fórmula pala qual Inocêncio III, na decretal Per venerabilem, proclama em 1202 que o rei da França não reconhece nenhum soberano na ordem temporal (Cum rex ipse superiorem in temporalibus minime
emitir moeda, cobrar a fossadeira e receber o “jantar”43; na verdade “a vastidão dos domínios régios permite desde logo distinguir o rei como o mais poderoso de todos os senhores. Além disso, ninguém se pode opor a que exija direitos senhoriais a homens livres. É ele a verdadeira e única autoridade sobre as comunidades e sobre os proprietários que não dependem de nenhum senhor. Em nome dela, confirma os párocos e juízes eleitos, que até o século XII provavelmente não respondiam perante ninguém, a não ser perante as suas próprias comunidades. Exige as prestações públicas judiciais, militares e fiscais, cuja memória não se perdeu desde a Antigüidade e que não se sabe por quem e como foram sendo cobradas durante os séculos VIII e IX”. Estendia o rei sua autoridade também sobre as terras reguengas e as terras foreiras44, das quais cobrava tributos, bem como sobre uma considerável quantidade de bens urbanos, o que lhe conferia nítida superioridade patrimonial em relação aos demais senhores (Mattoso; Sousa, 1992, p. 271).
O Estado português, como se disse mais acima, foi fundado sob a égide da guerra de Reconquista da península ibérica aos invasores mouros. Esta circunstância gerou profundas conseqüências institucionais, não somente pelo fortalecimento do poder da classe guerreira - a nobreza - em relação às demais ordens do sistema feudal, mas também pela adequação do direito e da administração do reino ao estado de permanente beligerância. Conforme indica Gomes da Silva (1991, p. 138), “O Estado
43 São estes os direitos próprios e inalienáveis do senhorio régio de que fala o Fuero viejo de Castilla, documento redigido em 1295 para celebrar a aliança entre os concelhos
de Castela. Barros (1945, p. 152) faz a descrição pormenorizada de cada um dessas prerrogativas essenciais da monarquia - conhecidas também como regalias.
44 Tal é a distinção feita por Mattoso e Sousa (1992, p. 270) entre terras reguengas e os bens
da coroa, ou terras foreiras: “a verdadeira distinção entre reguengos e bens da coroa não resulta de o rei possuir sobre aqueles o domínio directo e útil e sobre estes apenas o directo, como pretendia Gama Barros, mas de os bens da coroa terem resultado, na sua maioria, da apropriação relativamente recente de alódios e os reguengos serem domínios possuídos há muito pela casa régia. Os primeiros derivam da senhoralização de terras em virtude do poder público do rei, enquanto os segundos constituíam os seus domínios patrimoniais”.
da Reconquista é um Estado cuja atenção principal não se volve para as tarefas administrativas, nem para a produção do direito: é um Estado guerreiro e não, essencialmente, administrador ou legislador. Acresce que, de acordo com as concepções do direito público germânico, deve o rei observar o direito e não criá-lo. É o rei-juiz e não o rei-legislador”45. Isto explica, entre outros fatores, o florescimento do direito consuetudinário nos reinos peninsulares nesta época46. Trata-se de um direito próprio de sociedades que se encontram fora da tutela direta de um poder central e que, por isto, vão consolidando ao longo do tempo as normas por que vão se regular. Num primeiro momento, compete ao poder central meramente reconhecer a autoridade do costume pois, na maior parte das vezes, o direito escrito, emanado dos soberanos, é visto com desconfiança pelos súditos, que com este não se identificam. O fortalecimento da monarquia, contudo, tende a incrementar a atividade legislativa dos reis. Para tanto, passa-se, num primeiro momento, pela compilação e redução a escrito das diversas normas consuetudinárias locais, durante a segunda metade do século XIII e o início do século XIV. Esta codificação dos costumes medievais47 tinha
45 Este característico respeito da monarquia pela tradição e pelo costume, bem como seu
apego maior às funções judiciais que às administrativas do reino também foi observado por Silva (2003, p. 297): “Até ao fim do século XVIII, a organização política do espaço era relativamente indisponível, por se entender que as circunscrições territoriais constituíam entidades naturais tradicionais, cuja configuração era independente da vontade ordenadora do príncipe e superior a eventuais vantagens (econômicas, políticas, administrativas etc.) de uma sua recomposição (...) A tradição e o respeito pelos poderes constituídos e, com eles, pelos direitos incorporados na divisão territorial – eram critérios que, ao lado de outros, mais funcionais do ponto de vista das necessidades da administração central, presidiam à divisão e administração do espaço”.
46 Gomes da Silva (1991, pp. 141-4) atribui à soma de sucessivas experiências jurídicas
anteriores, como o direito céltico, o direito romano vulgar, o direito germânico, o direito franco e o direito muçulmano, a caracterização do direito consuetudinário peninsular, sem deixar de lado o fato de que muitos de seus aspectos foram determinados diretamente pelo contexto da Reconquista.
47 Considera-se que os costumes medievais eram criados não somente pela “prática
repetida de certa conduta por um determinado aglomerado populacional”, mas também por regras e posturas originadas em reuniões de vizinhos ou magistrados locais; de costumes da corte; de sentenças proferidas por juízes municipais e arbitrais, com caráter vinculativo (façanhas) e de pareceres de jurisconsultos. (V. Gomes da Silva, 1991, p.149)
o claro fito de promover a unificação legislativa dos reinos, enfeixando maior autoridade nas mãos do soberano-codificador em detrimento dos poderes locais. Note-se que, após a redução a termo dos costumes, seguia-se sua promulgação com força de lei, num processo conhecido como homologação de costumes. Com isto “Os costumes homologados representam (...) uma fase de transição entre os costumes autênticos, formados espontaneamente e desenvolvidos no começo da Idade Média, e a verdadeira legislação do período seguinte” (Caenegem, 1995, p. 40). É preciso não perder de vista que, até o século XVI, o direito consuetudinário, homologado ou não, era a principal fonte do direito em Portugal, como de resto em toda a Europa. Sua força pode ser medida pela plena vigência, até os dias de hoje, do direito Comum - ou seja, comum a todo o reino - na Inglaterra e, por conseguinte, em suas antigas colônias, como os Estados Unidos, o Canadá e a Austrália. Paulatinamente, contudo, passam os soberanos a se arrogar o direito de aprovar ou desaprovar costumes, com o que esta fonte perde grande parte de sua força, na medida em que é atingida em sua autonomia. Para tanto, são enviados delegados régios - os corregedores - a todos os lugares a fim de examinar os foros e costumes, aprovando-os ou reprovando-os (Gomes da Silva, 1991, p. 212).
Outro passo dado pelos monarcas no sentido de impor sua autoridade por sobre a dispersão feudal era a outorga, em larga escala, de cartas de privilégio e cartas de foral, ou forais. As primeiras destinavam-se a conceder, por favor régio, um regime especial a certa pessoa ou grupo de pessoas. Trata-se, portanto, de deliberação eminentemente casuística do monarca, o qual estabelece, de certa maneira, uma relação de submissão e dependência do favorecido em relação à sua autoridade, que deste modo é reconhecida e fortalecida. Já os forais - fundamentais na história da evolução urbana brasileira - eram de dois tipos: no início, eram chamados de cartas de
povoação, pois se destinavam a promover a ocupação de certos locais, considerados de risco; para tanto, concediam-se certas regalias de natureza fiscal e administrativa aos habitantes, que em contrapartida reconheciam a autoridade régia e submetiam-se ao pagamento de certos tributos. O segundo tipo de foral, mais tardio, destina-se especificamente a “definir os direitos e deveres coletivos dos habitantes de uma povoação, frente à entidade concedente, estatuir ou fixar o direito público local ou, pelo menos, certos aspectos desse direito público” (Gomes da Silva, 1991, p. 152), como disposições tributárias, penais, militares, administrativas, privilégios de classe e estirpe etc.. Não se trata, como pretendem alguns autores, de “carta constitutiva de município”, uma vez podem ocorrer hipóteses de haver municípios sem carta de foral ou cartas de foral sem organização municipal subjacente (Gomes da Silva, 1991, p. 152). Característica importante dos forais, decorrente de seu largo emprego em Portugal, é a tendência à sua fixação em determinados padrões, de tal modo que Alexandre Herculano, em sua História de Portugal, pode classificá-los em rudimentares, imperfeitos e completos ou perfeitos, com suas respectivas subtipificações, tendo em vista critérios de composição dos quadros administrativos (Gomes da Silva, 1991, p.154). Barros (1945, p. 68), por seu turno, salienta as íntimas relações entre os forais e o direito consuetudinário, na medida em que “as cartas constitutivas dos concelhos, conquanto tivessem por fim principal fixar as relações dos munícipes para com o senhor da terra, não deixavam de aludir com freqüência ao direito consuetudinário, que designavam não raro com os vocábulos forum, mos. Assim, os costumes ou foros representavam geralmente o direito privado, e os forais o direito público dos concelhos”. De qualquer maneira, os forais constituem-se em instrumentos de controle dos poderes locais, na medida em que instituem, positivamente, limites à jurisdição dos concelhos.