CAPÍTULO V – EXPERIÊNCIA ESTRANGEIRA
5.2. EUA: o Caso Winans e o Caso Chiarella
Um caso que ocorreu nos Estados Unidos muito em linha com o tema do presente trabalho é o do jornalista R. Foster Winans, do Wall Street Journal, um dos dois autores da coluna ―Heard on the Street‖. Sobre este caso, o qual será denominado ―Caso Winans‖, e que ficou muito famoso na época, vale a pena refletir nas linhas seguintes253.
Da leitura deste caso, será possível analisar o problema sobre a falta de normas expressamente aplicáveis à conduta ilícita de jornalistas. De acordo com T. L. HAZEN254, a maioria das normas norte-americanas sobre valores mobiliários são federais, pelo menos as que produzem maior impacto sobre este mercado. E as principais normas federais sobre o tema são as seguintes: Securities Act of 1933255, Securities Exchange Act of 1934256 (que criou a SEC), Trust Indenture Act of 1939257, Investment Company Act of 1940258 e Investment Advisers Act of 1940259. Realizando pesquisa nestes normativos, não há nenhuma referência expressa à atividade jornalística no mercado de capitais.
A coluna ―Heard on the Street‖, citada acima, era um texto jornalístico de publicação diária, que continha análises sobre valores mobiliários, além da divulgação de pesquisas sobre este tipo de ativo e outros assuntos relacionados ao mercado de capitais. Estas últimas sempre continham o ponto de vista dos jornalistas, incluindo dicas ao investidor sobre quais ativos, na opinião dos autores, poderiam trazer lucros ou quais não deveriam ser objeto de investimento. Com o tempo, a coluna conquistou tamanha confiança do público leitor que seu conteúdo era comprovadamente capaz de influenciar o fluxo de negociações e, consequentemente, o preço dos ativos do mercado de capitais. Percebendo a influência da coluna, Winans aproveitou-se da situação para montar um esquema de obtenção de lucros. O esquema consistia na antecipação do conteúdo da coluna ―Heard on the Street‖ a um grupo de pessoas próximas a Winans, e na utilização desta informação para negociação na bolsa de valores, sempre de acordo com o provável impacto que a coluna traria ao ser publicada.
253 Para maiores detalhes sobre os fatos do Caso Winans, é possível consultar a íntegra da decisão de primeira
instância, disponível em:
<http://scholar.google.com/scholar_case?case=10674902570512469523&hl=en&as_sdt=2,5&as_vis=1>, acesso em 14/06/2012.
254 HAZEN, Thomas Lee, The Law of Securities Regulation.
255 Íntegra da norma disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf>, acesso em 05/01/2013. 256 Íntegra da norma disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf>, acesso em 05/01/2013. 257 Íntegra da norma disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/tia39.pdf>, acesso em 05/01/2013. 258 Íntegra da norma disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/ica40.pdf>, acesso em 05/01/2013. 259 Íntegra da norma disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/iaa40.pdf>, acesso em 05/01/2013.
142 No começo o esquema era apenas entre Winans e David Carpenter, com quem mantinha relacionamento amoroso, e a primeira negociação realizada pela dupla foi com ações da empresa American Surgery. Em 10 ou 11 de janeiro de 1983 (o texto da decisão judicial não deixa claro), Winans comprou ações da American Surgery, utilizando uma conta em nome de Carpenter, por US$1.814,17. Poucos dias depois, em 13 de janeiro e, posteriormente, em 23 de março do mesmo ano de 1983, Winans publicou dois artigos em sua coluna com conteúdo favorável às ações da referida companhia. Em 17 de maio, após a publicação das colunas, Carpenter vendeu as ações e recebeu o valor de US$4.673,64, valor muito superior ao valor inicial investido.
Como já foi dito, a coluna ―Heard on the Street‖ gozava da confiança do público, e Winans e Carpenter sabiam que, provavelmente, após a publicação das duas colunas favoráveis à American Surgery, muitos leitores decidiram comprar ações da companhia. Eles também supuseram que o aumento da demanda pelo ativo elevaria o seu preço no mercado, e foi justamente o que aconteceu. Assim, pouco tempo depois da valorização decorrente da grande procura pelo ativo, eles venderam os ativos e realizaram lucro, conforme planejado.
Este ato, isoladamente, dificilmente chamaria a atenção da SEC, por exemplo, pois seria necessário comprovar a relação entre as colunas e a compra, sendo que a dupla poderia alegar ter sido uma mera coincidência, alegação esta que seria verossímil. O problema começou a crescer com a entrada de mais participantes no esquema e a ocorrência de mais transações semelhantes.
Para escrever sobre a American Surgery, Winans precisou, como é comum aos jornalistas, do auxílio do consultor de relações públicas da companhia, que era Mark Delotte, o qual prestou as informações que Winans precisava sobre a empresa para inserir em sua coluna. Este contato com Mark Delotte foi importante para o início da expansão do esquema, pois foi Delotte quem apresentou Winans a Peter Brant, que passaria a integrar o esquema posteriormente.
Delotte apresentou Brant a Winans com a intenção de indicar ao jornalista um profissional que pudesse ser objeto de matéria jornalística, caso Winans desejasse escrever, por exemplo, algum artigo sobre corretores de sucesso (―superbrokers‖) em sua coluna. A indicação de Brant por Delotte não foi por acaso, pois Peter Brant era o melhor corretor, naquela época, do banco de investimento Kidder, Peabody & Company.
143 Após alguns encontros e várias conversas sobre o mercado em geral, em meados de outubro de 1983, Brant e Winans perceberam que poderiam unir-se para ganhar dinheiro no mercado de capitais. Os dois viram que poderiam unir seus papéis (corretor e jornalista) e chegaram a um acordo: o jornalista adiantaria a Brant o conteúdo da coluna para que este, com seu conhecimento técnico e experiência no mercado de capitais, pudesse utilizar a informação e buscar lucro para ambos com a compra e venda dos ativos objeto da coluna de Winans. Para tentar disfarçar a ligação de Winans com o esquema, este pediu que Brant fizesse os cheques (referentes aos lucros do esquema que coubessem a ele) sempre em nome de Carpenter, seu companheiro.
No mesmo mês de outubro de 1983, Brant incluiu Keneth P. Felis no esquema, que também era corretor na Kidder, Peabody & Company, e, logo após, David W. C. Clark, seu amigo e cliente. As funções de cada integrante eram bem segregadas: Winans escrevia os artigos como sempre fazia, sem qualquer influência dos outros participantes do acordo (segundo seu próprio testemunho registrado nos processos judiciais), e as operações financeiras eram sempre realizadas por Brant, que discutia sua estratégia com Felis ou Clark. Carpenter, por sua vez, era apenas o recebedor dos recursos que Brant repassava a Winans, disfarce este que, mais tarde, mostrou-se inútil, tendo em vista que a conta na qual os cheques eram depositados por Carpenter era conjunta, de titularidade de Winans e Carpenter.
Do início do esquema até fevereiro de 1984, Winans chegou a antecipar a Brant o conteúdo de cerca de 27 artigos, nem todos escritos por Winans (ele era um dos dois autores efetivos da coluna). Somando os valores recebidos por todos os participantes do esquema, chega-se ao montante total de US$ 690.000,00 de lucros obtidos com o uso da informação a ser publicada na coluna de Winans.
A confidencialidade do esquema começou a ser quebrada quando Stephan Spratt, sócio de Felis, passou a copiar as transações deste, utilizando-se das dicas repassadas por Felis e obtidas com o esquema. Spratt foi um dos primeiros a notar a semelhança entre as operações de Felis e o conteúdo da coluna ―Heard on the Street‖, e a utilização que Spratt fazia das informações antecipadas da coluna só fez aumentar o número de operações suspeitas, chamando mais atenção.
Em novembro de 1983, o departamento de compliance da Kidder, Peabody & Co. constatou certa correlação entre a coluna e as transações financeiras dos integrantes do grupo
144 de Winans e o cerco começou a se fechar contra Winans e seus comparsas. A desconfiança do departamento de compliance da Kidder, Peabody & Co. sobre a irregularidade das operações de Brant e Felis gerou a solicitação, pela referida corretora, de um parecer legal ao escritório Sullivan & Cromwell. A versão preliminar do parecer concluiu que Clark e Brant provavelmente teriam alguma fonte de informações dentro do Wall Street Journal e que, caso a situação fosse confirmada, eles poderiam ser indiciados criminalmente e civilmente.
Brant e Felis, após terem sido avisados da emissão do parecer e contatados pela corretora para dar explicações, tentaram esconder o esquema liquidando suas posições e encaminhando os recursos provenientes da operação para a Suíça. A ideia dos dois era retornar os recursos da Suíça aos EUA e proceder com a abertura de novas contas em outras corretoras, para continuarem negociando com base no esquema de Winans sem mais intervenções.
As operações continuaram a chamar atenção e a SEC começou a investigar o caso em março de 1984. Os integrantes do esquema foram chamados para depor perante o órgão regulador norte-americano do mercado de capitais, inclusive Winans e Carpenter, e deram respostas falsas, negando a relação entre as transações e o conteúdo da ―Heard on the Street". Para tentar ―costurar‖ os depoimentos, os interrogados começaram a se comunicar secretamente para buscar uma forma de manter versões únicas sobre as atividades que realizavam que pudesse mascarar os fatos reais.
Diante das iniciativas da SEC descritas acima, Winans e Carpenter foram pressionados por Brant e Felis a tentar forjar notas fiscais relativas à uma falsa prestação de serviços de decoração (confecção de cortinas) que pudessem encobrir o acordo do grupo. Todavia, Winans e Carpenter, após produzirem os documentos solicitados por Brant e Felis, abandonaram o esquema e foram voluntariamente à SEC testemunhar sobre o ocorrido, pois deixaram de confiar neles e temeram as consequências de seus atos relativos à falsificação. A falta de confiança em Brant e Felis, posteriormente, pareceu bem precavida da parte deles, tendo em vista que a sentença de primeira instância relata que Brant e Clark até tiveram, em algum momento, planos de fugir para o Brasil e deixar Winans e Carpenter com toda a responsabilidade pelo esquema.
Em razão das investigações iniciadas pela SEC e da colhida de depoimentos feita por esta, o governo norte-americano acabou levando o caso ao Judiciário, na qualidade de autor
145 do processo. Na primeira instância260, os acusados eram apenas Foster Winans, David Carpenter e Kenneth P. Felis, que foram acusados de participação no esquema de negociação de valores mobiliários baseada em informações apropriadas indevidamente do Wall Street Journal. As acusações eram de violação da Seção 10(b) (ou § 10b) do Securities Exchange Act of 1934261, da SEC Rule 10b-5262, e dos mail263 and wire264 fraud statutes.
260 United States District Court, S.D. New York, Caso: 612 F.Supp. 827 (1985), UNITED STATES of America v. R. Foster WINANS, David Carpenter and Kenneth P. Felis, No. SS 84 Cr. 605 (CES), disponível em: <http://scholar.google.com/scholar_case?case=10674902570512469523&hl=en&as_sdt=2,5&as_vis=1>, acesso em 04/01/2012.
261 Segue a íntegra do dispositivo: ―SEC. 10. It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange—
(…)
(b) To use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, or any securities based swap agreement, any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors.‖ Disponível em: <http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf>, p. 115, acesso em 02/07/2012.
262Segue a íntegra do dispositivo codificado no capítulo 17 do ―Code of Federal Regulations‖ no §240.10b- 5:―Employment of Manipulative and Deceptive Devices: It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange,
a. To employ any device, scheme, or artifice to defraud,
b. To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or
c. To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person,
in connection with the purchase or sale of any security.‖ Disponível em: <http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CFR- 2012-title17-vol3/xml/CFR-2012-title17-vol3-sec240-10b-5.xml>, acesso em 05/01/2013.
263 Segue a íntegra do dispositivo (18 USC § 1341 - Frauds and swindles): ―Whoever, having devised or
intending to devise any scheme or artifice to defraud, or for obtaining money or property by means of false or fraudulent pretenses, representations, or promises, or to sell, dispose of, loan, exchange, alter, give away, distribute, supply, or furnish or procure for unlawful use any counterfeit or spurious coin, obligation, security, or other article, or anything represented to be or intimated or held out to be such counterfeit or spurious article, for the purpose of executing such scheme or artifice or attempting so to do, places in any post office or authorized depository for mail matter, any matter or thing whatever to be sent or delivered by the Postal Service, or deposits or causes to be deposited any matter or thing whatever to be sent or delivered by any private or commercial interstate carrier, or takes or receives therefrom, any such matter or thing, or knowingly causes to be delivered by mail or such carrier according to the direction thereon, or at the place at which it is directed to be delivered by the person to whom it is addressed, any such matter or thing, shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years, or both. If the violation occurs in relation to, or involving any benefit authorized, transported, transmitted, transferred, disbursed, or paid in connection with, a presidentially declared major disaster or emergency (as those terms are defined in section 102 of the Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act (42 U.S.C.5122)), or affects a financial institution, such person shall be fined not more than $1,000,000 or imprisoned not more than 30 years, or both.‖ Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1341>, acesso em 04/01/2012.
264 Segue a íntegra do dispositivo (18 USC § 1343 – Fraud by wire, radio, or television): ―Whoever, having devised or intending to devise any scheme or artifice to defraud, or for obtaining money or property by means of false or fraudulent pretenses, representations, or promises, transmits or causes to be transmitted by means of wire, radio, or television communication in interstate or foreign commerce, any writings, signs, signals, pictures, or sounds for the purpose of executing such scheme or artifice, shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years, or both. If the violation occurs in relation to, or involving any benefit authorized, transported, transmitted, transferred, disbursed, or paid in connection with, a presidentially declared major
146 Segue-se para uma breve análise sobre o conteúdo das normas que originaram as acusações e sobre como elas foram discutidas no Judiciário. A Seção 10 do Securities Exchange Act of 1934 trata do uso de dispositivos enganosos e/ou de manipulação no mercado de capitais. O item 10(b), sob o qual Winans e o grupo foram acusados, traz uma proibição para qualquer pessoa que, direta ou indiretamente, por meio da utilização de meio ou instrumento de comércio interestadual, dos correios ou de bolsa de valores, empregar qualquer dispositivo enganoso e/ou manipulador em conexão com a compra ou venda de qualquer ativo ou valor mobiliário (registrado ou não em bolsa de valores), em violação às normas da SEC.
A SEC Rule 10b-5, por sua vez, foi promulgada pela SEC em decorrência da autorização concedida pela Seção 10(b) do Securities Exchange Act of 1934, conforme visto acima. Ela também trata da utilização de dispositivos enganosos e/ou de manipulação do mercado de capitais e, portanto, as duas devem ser lidas e interpretadas em conjunto. A SEC Rule 10b-5 proíbe, resumidamente, qualquer ato ou omissão decorrente de fraude ou engano em conexão com a compra ou venda de qualquer título ou valor mobiliário.
O dispositivo descreve as seguintes práticas como caracterizadoras de ―fraude no mercado de capitais‖: a) utilização de qualquer dispositivo, esquema, ou artifício para enganar; b) fazer qualquer declaração falsa de um fato relevante ou omitir um fato relevante necessário para tornar as declarações feitas, à luz das circunstâncias em que foram feitas, não enganosas; e c) participar de qualquer ato, prática, ou curso de negócios que opera ou operaria como uma fraude ou engano. Em todos os casos, para ser caracterizada sob a SEC Rule 10b-5, a fraude deve ter sido praticada em conexão com a compra ou venda de qualquer título ou valor mobiliário.
M. KIMEL265, na época da publicação da decisão da primeira instância do Caso Winans, fez um estudo aprofundado sobre a aplicabilidade da SEC Rule 10b-5 aos jornalistas e mais especificamente sobre a aplicabilidade ao Caso Winans, estudo do qual se utilizará no presente item do trabalho.
disaster or emergency (as those terms are defined in section 102 of the Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act (42 U.S.C. 5122)), or affects a financial institution, such person shall be fined not more than $1,000,000 or imprisoned not more than 30 years, or both.‖ Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1343>, acesso em 04/01/2012.
147 Primeiramente, tratando do histórico da norma, o autor explica que a SEC Rule 10b-5 foi originalmente criada para evitar casos de uso de informação privilegiada por corporate insiders, ou seja, pelos insiders propriamente ditos, conforme tratado no item 2.2.2 deste trabalho. Para os insiders a SEC Rule 10b-5 originava uma obrigação conhecida como ―disclose-or-refrain‖, algo como ―divulgue ou abstenha-se‖, ou seja, os insiders só poderiam negociar no mercado de capitais se utilizando de informação não-pública relevante se divulgassem a posse de tal informação ao público (disclose), do contrário, estariam proibidos de transacionar (refrain).
Com o tempo, o autor afirma que a SEC passou a expandir a aplicação da norma a outros agentes que não eram insiders, tal como os outsiders (conceito apresentado no item 3.2.4 deste trabalho), por exemplo, mas ainda não havia um caso de expansão de tal regra a jornalistas.
Em 1980, lembra M. KIMEL, alguns anos antes do caso envolvendo Winans e o Wall Street Journal, foi julgado na Suprema Corte dos EUA um caso cuja decisão poderia ser aplicada ao Caso Winans, em razão da semelhança dos fatos. Este caso é o Chiarella v. United States, 445 U.S. 222, 100 S.Ct. 1108, 63 L.Ed.2d 348 (1980)266, o qual será denominado, daqui em diante, ―Caso Chiarella‖. O Caso Chiarella não envolvia propriamente um jornalista, mas cabe uma breve análise sobre ele, tendo em vista a correlação feita entre os casos na decisão do Caso Winans, e o fato da atividade do acusado (impressão) estar diretamente relacionado ao jornal e aos jornalistas.
O acusado, Vincent Chiarella, trabalhava numa gráfica especializada na impressão de documentos financeiros chamada Pandick Press, Inc., de 1975 a 1976. Pela leitura da decisão judicial, sabe-se que durante este período Chiarella recebeu para impressão cinco anúncios de companhias que fariam ―takeover bids267‖. Quando Chiarella recebeu os documentos, a identidade das empresas adquirentes e das empresas objeto de aquisição estava preservada com espaços em branco ou nomes falsos, para que fosse revelada à empresa gráfica apenas na noite anterior à impressão final.
266 Disponível em:
<http://scholar.google.com/scholar_case?case=10825917999603935900&hl=en&as_sdt=2,5&as_vis=1>, acesso em 25/06/2012.
267 Segue definição da expressão: ―Takeover bids are only one technique for exercising corporate control. In its