2. A DEFESA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS EM JUÍZO:
2.2. O RDENAMENTOS J URÍDICOS DO S ISTEMA DE C IVIL L AW
2.2.1. Evolução da tutela coletiva de direitos no Brasil
Conquanto o atual microssistema de tutela dos interesses transindividuais no Brasil tenha se desenvolvido, fundamentalmente, com base nos ideais de ampliação do acesso à justiça, discutidos na década de 70 na Itália, – resultantes de reflexões de renomados processualistas, conforme anteriormente destacado –, é certo que, antes disso, as bases desse sistema já existiam.
Como em vários outros países que adotam o sistema de Civil law, especialmente a Itália, como será visto adiante, o Brasil pôde observar um primeiro desenvolvimento da tutela dos direitos coletivos no âmbito do direito trabalhista e na atividade dos sindicatos ao defenderem os direitos dos integrantes de determinada categoria. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê, desde sua entrada em vigor no ano de 1946, a possibilidade da agregação de pessoas de uma mesma categoria – e.g. trabalhadores, empregadores, profissionais liberais – com o objetivo de defender os direitos daquela classe. Entre as prerrogativas dos sindicatos, previstas desde então, está a representação perante autoridade administrativa ou judiciária dos interesses da categoria (Artigo 513, “a”, CLT). E, apesar do fato que, nesse primeiro momento, a atuação sindical ainda estivesse muito atrelada ao poder do Estado, é claro que se tratou de um início da positivação da possibilidade de tutela de direitos de toda uma coletividade55.
Também já existia a Lei nº 1.134/1950 – que previa a possibilidade de associações de classe agirem, em juízo ou na esfera administrativa, visando representar coletiva ou individualmente seus associados – e a Lei nº 4.215/1963, o antigo estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - que contava com a possibilidade da entidade de classe representar os interesses dos advogados, em juízo e fora dele, em temas relacionados ao exercício da profissão (artigo 1º, parágrafo único da referida lei)56.
contra violações de caráter individual, sempre mais freqüente contra violações de caráter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de “violações de massa” (CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos...Op.cit., p. 130).
55 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Ed. Atlas: 2004, p. 693-714. 56 DINAMARCO, Pedro. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p.36.
Entretanto, com a entrada em vigor da Lei nº 4.717 em 29 de junho de 1965 – denominada Lei da Ação Popular – os contornos da nova disciplina começam a se tornar mais nítidos. Essa lei, que permanece em vigor até os dias de hoje com poucas alterações, passa a prever a possibilidade de qualquer cidadão ajuizar ação popular, visando a declaração de nulidade ou a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, perpetrados por autoridades públicas57. Em 1977, uma alteração no texto original da Lei da Ação Popular, introduzida pela Lei nº 6.513/1977, especificou o que viria a ser considerado patrimônio público – no caso, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Trata-se de ação coletiva na medida em que, através dela, se podem alcançar dimensões metaindividuais, ou, nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso:
[...] quando algum nível do universo coletivo será atingido no momento em que transitar em julgado a decisão que a acolhe, espraiando assim os seus efeitos, seja na notável dimensão dos interesses difusos, ou ao interior de certos corpos intercalares onde se aglutinam interesses coletivos, ou ainda no âmbito de certos grupos ocasionalmente constituídos em função de uma origem comum [...]58.
No ano de 1981, foi positivada a Lei nº 6.938, sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, legitimando o Ministério Público a propositura de ações de responsabilidade civil e penal por danos ambientais. Ada Pellegrini Grinover aponta que a limitação da legitimidade ativa e a ausência de regulamentação de temas relevantes, – como a extensão da coisa julgada –, pela referida lei ambiental, resultaram na propositura de uma série de ações populares com o objetivo de tutelar direitos difusos ligados ao meio ambiente. Essa via processual, entretanto, era muito limitada, uma vez que seu exercício ficava restrito a ilegalidades provenientes de ações ou omissões do Poder Público (ou de particulares que, de alguma forma, estivessem ligados à atuação estatal)59.
A necessidade de ampliar o espectro de proteção dos interesses transindividuais levou os estudiosos do tema a discutir a possibilidade de uma lei que se prestasse a uma
57 Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos
lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
58 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular – proteção do erário, do patrimônio público, da
moralidade administrativa e do meio ambiente. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 42.
tutela mais abrangente, voltada em especial aos direitos difusos60. Partindo disso, foram elaborados dois anteprojetos de lei – um pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior, e outro pelos integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo. Acabou por ser aprovado o anteprojeto apresentado pelos membros do parquet paulista, resultando na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985)61.
Esse diploma legal, em sua gênese nos idos do ano de 1985, regulava as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Não havia menção, portanto, à tutela de direitos difusos e coletivos – denominação que apareceu, pela primeira vez, na Constituição Federal de 1988 (artigo 129, III e §1º) ao tratar das funções institucionais do Ministério Público. A Constituição positivou, ainda, outras formas de tutela coletiva de direitos, como o mandado de segurança coletivo (artigo 5º, LXX), tendo destacado a legitimidade das associações, partidos políticos, e sindicatos para sua impetração e, ainda, para a representação de seus integrantes (artigos 5º, XXI e 8º, III)62.
Os direitos difusos e coletivos, no entanto, só vieram a ser detalhados, especificados e delimitados em nossa legislação com a aprovação do Código de Defesa do Consumidor63 (que entrou em vigor no ano de 1991,), tendo definido de forma sistematizada e didática os direitos difusos e coletivos e, além disso, criado a categoria dos direitos individuais homogêneos, que acabou por ampliar o âmbito de incidência da Lei da Ação Civil Pública, a qual sofreu várias alterações em virtude da legislação consumerista
60 Relata Maximilian Fierro Paschoal que “[...] em 1982 ocorreu o famoso seminário sobre a tutela dos
interesses difusos, coordenado pela professora Ada Pellegrini Grinover. Ao final dos debates restou decidido que uma comissão iria ser formada para elaborar um anteprojeto de lei relativo à proteção de interesses difusos”. (PASCHOAL, Maximilian Fierro. A representatividade adequada na ação coletiva brasileira
(lei da ação civil pública e código de defesa do consumidor). 2006. 342f. Dissertação (Mestrado em
Direito Processual Civil) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Kazuo Watanabe, São Paulo, 2006, p.76-77).
61 É certo que a aprovação do texto proposto pelo Ministério Público teve uma série de implicações de cunho
político e social, uma vez que o anteprojeto veio permeado de ideias referentes à priorização do Ministério Público como defensor dos direitos difusos. Não foram contempladas, por esse motivo, matérias que constavam do anteprojeto apresentado pelos juristas citados, entre eles a verificação da representatividade adequada como componente da atribuição de legitimidade ativa ao autor coletivo. Sobre o assunto ver Sobre o assunto ver PASCHOAL, Maximilian Fierro. A representatividade adequada na ação coletiva
brasileira...Op. cit., p. 77; e ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo:
Ed. Sumaré, 2002, p. 54.
62 GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela...Op. cit., p. 11.
63 Foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor com o objetivo de dar cumprimento ao que fora
determinado no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição promulgada em 1988, que previa expressamente que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaboraria um código de defesa do consumidor. Nesse sentido, ver Nesse sentido, ver MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ação coletivas no direito comparado e nacional...Op. cit., p. 196.
sobre o tema. Esse diploma legal, conquanto tenha sido idealizado para a proteção dos consumidores, trouxe consigo diversas regras de direito processual que passaram a ser aplicadas às ações coletivas sobre todos os temas. Compôs-se, assim, o chamado microssistema de processos coletivos brasileiro.
No parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor64 procurou- se definir as categorias de interesses transindividuais passíveis de tutela pela via das ações coletivas. A doutrina pátria destrinchou esses conceitos e chegou a um denominador comum sobre cada um desses interesses, tendo ficado definidos da seguinte forma: (i) direitos difusos são aqueles cujos titulares são indeterminados e indetermináveis, e o bem jurídico é indivisível; (ii) direitos coletivos, de outra feita, são aqueles em que o objeto também é indivisível, mas os titulares do direito são uma coletividade ligada entre si – ou com a parte contrária – por uma relação jurídica base; e por fim, os (iii) direitos individuais homogêneos, que são aqueles decorrentes de uma origem comum – são divisíveis e seus titulares são plenamente identificáveis, entretanto a lei faculta a tutela coletiva em razão das características comuns65.
64 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
65 “Na conceituação dos interesses ou direitos “difusos”, optou-se pelo critério da indeterminação dos
titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivo. [...] No campo da relação de consumo, podem ser figurados os seguintes exemplos: a) publicidade enganosa ou abusiva, veiculada por meio da imprensa falada, escrita ou televisionada, afetando uma multidão incalculável de pessoas, sem que entre elas exista uma relação-base. [...] Os interesses ou direitos ‘coletivos’ foram conceituados como ‘os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (Art. 81, parágrafo único, nºII). Essa relação jurídica base é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da própria lesão ou ameaça de lesão. Os interesses ou direitos dos contribuintes [...] do imposto de renda constituem um bom exemplo. [...] O inc. III do parágrafo único do art. 81 conceitua os interesses ou direitos “individuais homogêneos” como “os decorrentes de origem comum”, permitindo a tutela deles a título coletivo. A homogeneidade e a origem comum são, portanto, os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais. [...] A origem comum pode ser de fato ou de direito, a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. [...] a origem comum (causa) pode ser próxima ou remota. Próxima, ou imediata, do caso da queda de um avião, que vitimou diversas pessoas; ou remota, mediata, como no caso de um dano à saúde, imputado a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa, menos homogêneos serão os direitos”. (WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pelegrini Grinover [et. al.]. vol.II. 10. ed. Rio de Janeiro:
Nota-se que nos direitos difusos e coletivos é nítido o caráter transindividual, sendo impossível mensurar o impacto individual da ameaça ou da lesão a tais interesses66. Nos direitos individuais homogêneos, entretanto, ocorre o inverso – uma vez que se tratam de danos experimentados individualmente e que, por sua origem comum e sua homogeneidade, podem ser tutelados de forma coletiva. José Carlos Barbosa Moreira observa que os interesses difusos e coletivos são ontologicamente transindividuais, enquanto os interesses individuais homogêneos se apresentam como coletivos apenas acidentalmente67. Ainda que não exista consenso absoluto na doutrina sobre essa classificação e sobre os critérios utilizados para proceder essa divisão68, a maior parte dos estudiosos do tema em nosso país a adotou – motivo pelo qual será esta a linha seguida no presente estudo.
Outras leis foram editadas, compondo o quadro da tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais no Brasil. Algumas delas foram a Lei de responsabilidade pelos danos causados aos investidores do mercado de valores mobiliários (Lei nº 7.913/1989) 69 e a Lei Antitruste (Lei nº 8.884/1994). Ambas, em alguma medida, previram regras processuais que se prestavam à proteção de direitos difusos coletivos e individuais homogêneos – como a possibilidade de reparação de danos materiais e morais decorrentes de infração à ordem econômica ou à economia popular70.
A história do desenvolvimento do sistema brasileiro de tutela dos interesses transindividuais, entretanto, não foi livre de reveses. Ao longo das últimas duas décadas, entraram em vigor diversas leis que impuseram restrições tanto ao cabimento das ações coletivas contra atos do Poder Público – como a Medida Provisória nº 2.180/2001, que alterou o artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, determinando o não cabimento de ações civis públicas para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias ou
66 PASCHOAL, Maximilian Fierro. A representatividade adequada na ação coletiva brasileira...Op. cit.,
p. 79.
67 GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela...Op. cit., p. 12.
68 Nesse sentido, sobre a denominação considerada errônea dos direitos difusos ver SALOMÃO FILHO,
Calixto. Função Social do Contrato: primeiras anotações. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
econômico e financeiro. São Paulo: Malheiros, n.32, ano XLII, p. 7-24, out/dez.2003.
69 Essa lei prevê que os danos causados aos investidores em razão de operações fraudulentas e outros tipo de
manipulação de preços no mercado de valores mobiliários deverão ser ressarcidos, cada investidor recebendo na medida do seu prejuízo. A ação própria para o pedido de ressarcimento é a ação civil pública, nos termos expostos da Lei nº 7.347/1985.
70 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional...Op. cit., p.
FGTS71 –, quanto no que diz respeito a extensão dos efeitos das decisões prolatadas nas ações coletivas – a exemplo da Lei nº 9.494/1997, que alterou o artigo 16 da Lei nº 7.347/1985, para fazer constar a limitação territorial da coisa julgada72.
Vê-se, pois, que as ações coletivas no Brasil são disciplinadas, até os dias de hoje, por leis esparsas – como as que foram citadas acima –, de modo que o sistema carece de uma sistematização e uma unidade orgânica interna, visto que o Código de Processo Civil, mesmo tendo passado por diversas reformas após a positivação dos meios de tutela dos interesses transindividuais, nunca veio a contemplar a matéria. Em vista disso, cresceu no Brasil, após o amadurecimento das ideias e dos conceitos ligados aos processos coletivos durante a década de 1990, um movimento codificador, com o qual vieram os anteprojetos de Código de Processos Coletivos no Brasil e o Projeto da Nova Lei da Ação Civil Pública. Entre os anos de 2004 e 2006 foram desenvolvidas nos cursos de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e nas faculdades de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e Estácio de Sá duas versões de anteprojeto do Código de Processos Coletivos, as quais foram apresentadas ao Ministério da Justiça – o que acabou motivando a criação, no ano de 2008, de uma Comissão Especial, composta por juristas especialistas, além de membros da magistratura, do Ministério Público e da advocacia, com o objetivo de aprimorar e modernizar a legislação material e processual sobre os direitos difusos, coletivos e também sobre os individuais homogêneos73. Paralelamente aos códigos de processo coletivo, em 2009, passou-se a
71 “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001).
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
72Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados."
73 Descreve Aluísio Gonçalves de Castro Mendes que, além dele próprio, a Comissão Especial foi composta
de nomes como Rogério Favretto (Secretário da Reforma do Judiciário), Luiz Manoel Gomes Jr., Ada Pellegrini Grinover, Athos Gusmão Carneiro, Antonio Carlos de Oliveira Gidi, Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Elton Venturi, Gregório Assagra de Almeida, entre muitos outros, contando com representantes da Casa Civil da Presidência da República, da Advocacia Geral da União, Ministério da Fazenda, Secretarias de Assuntos Legislativos, Direito Econômico e Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça ((MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e
discutir o Projeto de Lei nº 5.139/2009, que surgiu com o objetivo de reformar a lei da Ação Civil Pública e acabou se transformando em uma proposta de unificação da sistemática das ações coletivas. Esse projeto de lei, no entanto, foi rejeitado pela Câmara dos Deputados em 17 de março de 2010, enquanto os dois anteprojetos de Código de Processos Coletivos continuam pendentes de análise. Até o momento, portanto, as tentativas de codificação e sistematização dos direitos e interesses transindividuais e dos seus instrumentos de tutela foram frustradas.
Em nenhum dos diplomas legais vigentes foram positivados critérios para a aferição da representatividade adequada dos litigantes, particularmente dos autores das demandas coletivas. Também não foi prevista a possibilidade do juiz aferir a representatividade dos autores no caso concreto. E essa possibilidade, ainda que ausente a previsão legal, – além das reiteradas tentativas de positivação –, será o ponto central deste estudo, cuja análise estará em capítulo próprio74.
Não obstante, considerados os avanços e retrocessos experimentados pela legislação pátria acerca do tema, é possível dizer que o Brasil está na vanguarda da tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos entre os países do sistema de
Civil Law, tendo exercido influência em diversos ordenamentos jurídicos da América Latina75.
Movimento análogo também foi observado nos ordenamentos jurídicos de Portugal e Espanha, de modo que as discussões travadas entre os estudiosos do tema nesses países, incluindo os da América Latina, acabaram evoluindo para propostas de sistematização conjunta e elaboração de anteprojetos de Códigos de Processos Coletivos supranacionais que pudessem servir de parâmetro para o desenvolvimento das legislações nacionais sobre o assunto.
Por esse motivo, justifica-se traçar um breve panorama sobre o tratamento da tutela