Fases de Utilização do Processo Mediativo

Explicitada a natureza jurídica da mediação e do acordo dela advindo, cumpre abordar a temática relativa à fase de encaminhamento do caso ao processo restaurativo.

Sob este viés, assevere-se que o envio do processo à mediação pode ocorrer em cinco momentos, conforme elucidou Raffaella Pallamolla380: Na Fase policial, pré-acusação, podendo ser realizado pelo Ministério Público ou pelo Polícia

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Judiciária; na fase pós-acusação, mas antes do processo. O envio é pelo Órgão Ministerial; na fase judicial, antes do julgamento; na fase judicial, no momento do julgamento; na fase prisional, utilizada como alternativa à prisão, ou como atenuação à pena privativa de liberdade.

Como forma de salvaguardar as garantias negativas do acusado em face do Estado, a melhor solução parece ser o encaminhamento do caso à Justiça Restaurativa, e à mediação criminal, na fase pós-acusação, e antes do processo criminal, como forma de evitar a ocorrência do processo, e, demais disto, de maneira a evitar o arbítrio policial.

Com efeito, a primeira hipótese de envio do processo à mediação é temerária, podendo resultar em arbitrariedades, especialmente no caso brasileiro. Isto porque a polícia brasileira, de ordinário, não se encontra suficientemente aparelhada para definir e qualificar o fato criminal, tampouco para fazer a necessária filtragem, entre os casos que merecem a tutela criminal e aqueles que a dispensam. Pensamos, por conseguinte, que à polícia judiciária competiria a colheita de elementos informativos acerca das circunstâncias fáticas que lastreiam o caso, com a necessária participação do ofensor, do ofendido e dos seus respectivos procuradores.

Após a colheita de informações, o caso seria encaminhado ao Ministério Público, Órgão responsável por verificar se a situação concreta possui os requisitos básicos para submeter-se ao processo criminal – conduta que constitui crime, lastro probatório idôneo, respeito à legalidade criminal, entre outros. Até aqui, não vislumbramos muita novidade com relação à fase preliminar do paradigma punitivo, com a diferença que, para a Justiça Restaurativa, é essencial que as partes integrem o processo de colheita de elementos informativos, requerendo, inclusive, diligências – o que, no sistema investigativo brasileiro, no qual predomina a práxis inquisitiva, é uma grande novidade.

Finalizada a análise Ministerial, e concluindo-se pela necessidade de envio prosseguimento do processo criminal, o Ministério Público deve, ainda, observar se o caso é passível de envio aos programas restaurativos. Essa limitação vai depender da previsão existente em cada diploma legal. Em Portugal, apenas a título

exemplificativo, foi editada a Lei nº 21/2007381, cujo artigo 2º há a previsão de envio do processo à mediação em casos de crime com procedimento de queixa ou acusação particular. Mais adiante, a lei limita o envio dos casos, estabelecendo, por exemplo, que a mediação não poderá ser realizada no caso de crimes cuja pena abstrata prevista exceda o limite de 05 anos, crimes sexuais, de peculato, entre outros casos.

Vislumbradas as características exemplificadas, o Promotor deverá perguntar às partes se estas desejam participar do processo mediativo. Diante desta conjuntura, duas soluções podem haver: as partes, voluntariamente, concordam em participar do processo mediativo, e, ato contínuo, o caso é enviado a um mediador capacitado, ou, o revés, as partes não vislumbram qualquer possibilidade de mediação, e o processo segue o seu rito bilateral.

É fundamental, para a funcionalidade da medida, que as partes consintam em participar do programa, de forma livre, sem ordens ou qualquer tipo de pressão psicológica. A Justiça Restaurativa, enquanto novo paradigma que visa chamar as

partes envolvidas à resolução do problema deve, por certo, ser compreendida como um direito destas, e não como uma obrigação. Se fosse procedimento obrigatório, todas as vantagens desse sistema seriam afastadas, já que não se pode obrigar alguém a se envolver diretamente com algo que não lhe interessa, minimamente. Demais disto, como já se destacou, a resolução nº 12/2002 da ONU382 determina, em seu artigo 13, que a voluntariedade deve, sempre, nortear a inclusão de casos no sistema restaurativo.

O envio dos casos, nos moldes do explicitado alhures é, segundo pensamos, a melhor opção, o que, decerto, não impede que o processo seja enviado, consoante bem destacou Leonardo Sica, no momento anterior à sentença, mas posterior à acusação. Isto porque, como assevera o referido autor, “interessam (à Justiça Restaurativa) as entradas que evitam o processo e possibilitam uma solução extra-

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Cf. PORTUGAL. Lei nº. 21/2007, de 12 de junho. Diário da República, n. 112, Lisboa, 12 jun. 2007. Disponível em: <http://www.presidenciaue.parlamento.pt/CJustica/leis/212007.pdf>. Acesso em: 30 maio 2012.

382

Cf. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Conselho Econômico e Social. Resolução nº. 12, de

2002. Princípios básicos para utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal. 24

jul. 2002. Disponível em: <http://justicarestaurativaemdebate.blogspot.com.br/2008/07/resoluo- 200212-do-conselho-econmico-e.html>. Acesso em: 17 ago. 2009.

processual”383

, solução esta que se afigura mais consentânea com a ideia restaurativa de mudança de paradigma, porquanto evita a “sobreposição e acumulação de dois modelos”384

cujas bases são inconciliáveis.

Em linhas conclusivas, saliente-se que o envio do caso à mediação após a sentença condenatória não constitui, em regra, a melhor opção, uma vez que pode ocasionar bis in idem, já que o infrator pode ser submetido a duas responsabilizações – pena e acordo restaurativo –, e, além disso, porque não evita os custos do processo bilateral e a natureza excludente da vítima. Ademais, após a existência de sentença condenatória, afigura-se pouco provável que o infrator e a vítima pretendam solucionar a controvérsia, por meio da mediação.

Depreendemos, portanto, que as melhores fases de envio do processo à mediação ocorrem antes da acusação, ou antes da sentença, como maneira de encontrar uma solução restaurativa extraprocessual comum.

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SICA, 2007, p. 30.

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5 RACIONALIDADE RESTAURADORA: A ASCENSÃO DO INTÉRPRETE NO